Em boa hora o Código de Defesa do Consumidor traçou a disciplina jurídica da publicidade no Brasil.
A lei usou de singeleza. Estipulou dois princípios básicos e duas figuras ilícitas. Como princípios, adotou a identificabilidade da mensagem publicitária e a veracidade do seu conteúdo. Como publicidade ilícita, tipificou a enganosidade e a abusividade.
Para apontar a lacuna que observamos, detenhamo-nos nos princípios.
A identificabilidade significa que a mensagem publicitária não deve surpreender o público a que se destina. Todos sabem que a publicidade cumpre um papel persuasivo, buscando conquistar a simpatia do consumidor para o produto ou o serviço anunciado, predispondo-o à aquisição ou contratação. Nesse mister, os publicitários são mestres. Valendo-se de criatividade e dos avanços da tecnologia, produzem peças atraentes e altamente convincentes. Esse poder de convencimento não pode estar a serviço da fraude. Se não é impossível evitar a influência do anúncio sobre o ânimo do potencial cliente, deve este ao menos estar prevenido para entregar-se, querendo. Algo como uma sedução consentida, mediante aviso prévio. A possibilidade de identificação do anúncio é assim essencial para que a publicidade atue lisamente.
A veracidade diz com o conteúdo da mensagem, o CDC impõe ao anunciante que mantenha à disposição dos eventuais interessados os dados que possibilitem aferir a procedência das afirmações publicitárias. O anúncio não pode conduzir ao engano. A mera capacidade indutiva ao erro basta para configurar a ilicitude.
O princípio da veracidade guarda intimidade com a enganosidade. Infringi-lo implica esbarrar em publicidade enganosa.
O desrespeito ao princípio da identificabilidade evidencia-se quando o anunciante serve-se de expedientes editoriais para inserir a mensagem que lhe interessa. Aos olhos do leitor ou do telespectador não se identifica publicidade alguma, aparecendo um conteúdo que se confunde com informação. A isso chama-se publicidade redacional. É como se o redator estivesse transmitindo notícia isenta, destituída de interesse comercial (Não há que se confundir com merchandising, modalidade em que a mensagem publicitária é perceptível, mas encontra-se inserida no contexto de um programa, como parte do script ou aparecendo "casualmente"). Na sua estratégia de comunicação, o anunciante opta por transmitir ao público uma informação com formato noticioso, ao invés de veicular um anúncio, provavelmente buscando maior credibilidade. Para resguardo do princípio em apreço, nesses casos, o veículo deve identificar o texto como informe publicitário. Se o conteúdo da informação é falso ou é capaz de induzir a erro, naturalmente o informe é enganoso. Entretanto, se a mensagem é verdadeira, mas a comunicação não é identificada como informe publicitário, ocorre publicidade redacional. Aí está a lacuna legal, pois fica malferido o princípio da identificabilidade, sem que exista qualquer sanção correspondente.
Dessa situação, desejo extrair duas observações.
A primeira é que a lacuna poderia ser suprida pela auto-regulamentação, sistema propugnado pelas correntes neoliberais e, no caso da publicidade, verdadeira bandeira de luta dos publicitários, anunciantes e veículos de comunicação social. Estes setores compõem o CONAR - Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, órgão privado, de caráter associativo, inócuo para coibir qualquer desvio na ética publicitária pela falta de coatividade de suas decisões. Desde o advento do CDC, o CONAR perdeu o sentido existencial, pois a regulamentação estatal é imperativa.
Todavia, a publicidade redacional não enganosa poderia constar na pauta dos julgamentos daquele Conselho, que assim complementaria a vigilância legal.
A segunda observação é atinente aos efeitos perversos dessa forma de clandestinidade publicitária.
O primeiro atingido, naturalmente, é o público, desrespeitado na sua boa fé e na confiança que deposita no veículo media transmissor da mensagem. Logo em seguida, é vulnerada também a lealdade da concorrência, pois a falta de ética desonera o infrator dos custos publicitários, que são sempre elevados.
Por fim - e o que parece mais grave -, quem mais tem feito publicidade redacional no país são os próprios veículos.
No Brasil, não existem restrições legais aos conglomerados das empresas de comunicação, como ocorre em outros países. Aqui é possível ser dono de rádio, televisão e jornal, tudo ao mesmo tempo. Também se pode ser empresário de comunicação e simultaneamente da construção civil, da telefonia, de shopping center ou qualquer outro setor. Há uma verdadeira promiscuidade econômica, que compromete a isenção dos meios de comunicação social, contaminando o papel que lhe é reservado na formação da opinião pública.
Cito um caso ilustrativo:
O jornal Zero Hora, de Porto Alegre, lançou um fascículo colecionável. Nos dias de encarte do fascículo, o jornal custava mais caro: R$ 1,00 e não R$ 0,80, obrigando o leitor a pagar o acréscimo, mesmo que não quisesse adquirir a coleção. Diante da evidência de venda casada, proibida pelo Código de Defesa do Consumidor, o Ministério Público ajuizou ação civil pública, pedindo que o judiciário coibisse aquela prática. O juiz deferiu medida liminar, determinando a venda em separado. Mandado de segurança contra essa decisão teve liminar indeferida. Todavia, a empresa jornalística encontrou um meio de burla, aumentando o preço do jornal em todos os dias da semana para R$ 1,00. O Ministério Público alegou descumprimento da ordem judicial. O juiz determinou fosse cumprida a decisão anterior, que mantinha preços distintos para a venda avulsa do jornal com e sem o fascículo, sob pena de desobediência. Entendendo existir ameaça de prisão aos seus diretores, a empresa impetrou habeas corpus e colheu êxito no pedido de liminar. Entrementes, um acordo pôs fim à demanda, convencionando-se a volta do preço anterior do jornal e a venda isolada do fascículo aos interessados. Além disso, a empresa jornalística concordou em pagar uma multa.
Nesse caso, além da infração explícita ao Código de Defesa do Consumidor, pela caracterização da venda casada, verificou-se também - como continua a verificar-se nas situações idênticas que se passam com os outros veículos de imprensa que comercializam os mesmos produtos - publicidade redacional. Os jornais, nessa situação, costumam anunciar os próprios produtos em chamadas de primeira página e textos nas páginas internas que não têm as características de anúncios. Assim, atraem e atenção do leitor fraudulentamente e praticam concorrência desleal, pois qualquer outra empresa não coligada que quiser anunciar produto similar terá que se submeter à inexorabilidade da tabela de preços.
Está certo que o Governo não jogue na economia, mas tem que fiscalizar.
*Extraído da Revista IN VERBIS, publicada pelo Instituto dos Magistrados do Brasil, n.º 10.
