A proteção do consumidor, a par de ser um dos temas mais atuais do Direito, ainda não foi completamente assimilada e compreendida pela comunidade jurídica. Decorridos mais de sete anos do advento da Lei n.º 8.078, ainda constatamos uma certa "parcimônia" de parte dos operadores do Direito na sua implementação, apegados a um tradicionalismo que não se coaduna com a velocidade das transformações econômicas e sociais.
O homem do fim do milênio vive em função de uma nova forma de associativismo: a sociedade de consumo. Tal sociedade, como bem sabemos, não trouxe apenas benefícios aos consumidores, colocando-os em posição de franca desigualdade e submissão em relação ao detentor dos meios de produção. Fornecedor e consumidor, na época pré-industrial, encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio enquanto agora é o fornecedor quem dita as regras, segundo seus interesses.
É com os olhos voltados para essa vulnerabilidade do consumidor que se funda a nova disciplina jurídica. Qualquer legislação de proteção ao consumidor terá a mesma função: reequilibrar a relação de consumo, reforçando a posição do consumidor e proibindo ou limitando certas práticas de mercado.
O "saneamento" do mercado pode ser feito de duas maneiras. A primeira seria pela adoção de um modelo meramente privado, pelo qual os próprios consumidores e fornecedores se autocompõem e o próprio mercado se encarrega de abolir as práticas desleais e abusivas. Tal é o modelo da auto-regulamentação, das convenções coletivas de consumo e das manifestações dos consumidores organizados, pressupondo, como é óbvio, um sistema de concorrência perfeito. O outro modelo seria baseado em normas imperativas de controle das relações no mercado de consumo, realizado, portanto, através do intervencionismo estatal. Nenhum país do mundo protege seus consumidores apenas com o modelo privado.
O fenômeno jurídico não pode ser analisado senão numa perspectiva histórica, que possibilite sua compreensão, uma vez que o ordenamento procura acompanhar muitas vezes com atraso, o panorama social, político e econômico e sua evolução.
O direito do consumidor está intimamente ligado ao desenvolvimento das relações econômicas, em constante e veloz mutação, especialmente neste século. Assim, para sua compreensão, é preciso delinear os aspectos gerais do cenário político e econômico, que contextualiza o reconhecimento destes direitos.
O ideário liberal individualista era hostil à proteção do consumidor, que só adquiriu impulso e autonomia nos anos 60 e 70. As concepções jurídicas surgidas com a Revolução Francesa, cujos pilares eram a igualdade, o individualismo e o liberalismo econômico, mostraram-se desfavoráveis à proteção de certas pessoas ou de certas categorias de pessoas.
O ideal de liberdade e igualdade entre todos os homens não se harmonizava com a concessão de qualquer privilégio ou proteção especial a uma das partes na relação contratual. Assim, fornecedor e consumidor eram considerados em posição de igualdade no mercado.
O princípio do pacta sunt servanda - manifestação da autonomia da vontade, fundada na regra moral - repudiava, para preservação da segurança do comércio jurídico, revisão ou modificação do contrato, mesmo por razões de eqüidade ou de boa-fé contratual. "Qui dit contratuelle, dit juste" (Fouillée), pelo que o consumidor devia cumprir, pontualmente, os seus contratos ainda que, de fato, como posteriormente veio a se reconhecer, estes pudessem ser instrumentos de exploração daquele que se encontra em posição dominante e prevalente.
O individualismo igualmente mostrava-se avesso ao fenômeno associativo, constituindo obstáculo à ação coletiva e organizada dos consumidores.
O liberalismo econômico, por sua vez, exigia um forte abstencionismo do Estado, sendo deixado aos particulares, em nome da liberdade do comércio e da indústria, o livre jogo das forças econômicas e vedada qualquer forma de intervenção para impor restrições em defesa dos consumidores.
Foi nesse ambiente e sob inspiração clara desses princípios que promulgamos nosso Código Civil: estatuto regulamentador das relações privadas.
Todavia, quase 80 anos medeiam a entrada em vigor do Código Civil e do Código do Consumidor. A massificação da produção, verificada em especial após o fordismo, impôs, por via de conseqüência, a massificação do consumo e da comunicação entre consumidores e fornecedores, ou seja, da informação. Esta é a sociedade de consumo em que vivemos: marcadamente desigual.
O que o CDC nos traz de novo, em termos de técnica jurídica, é, em última análise, o reconhecimento desta desigualdade, da posição de hipossuficiência do consumidor, reeditando institutos à luz desta realidade.
Assistimos então ao fim do dogma da autonomia da vontade, no que respeita à proteção contratual, ao reconhecimento da força vinculante de mensagens publicitárias, ao surgimento da tutela judicial coletiva e, no tocante à responsabilidade civil, à consagração da chamada responsabilidade objetiva, como regra.
O sistema adotado pelo CDC, a exemplo da experiência estrangeira, consagra uma série de princípios, dentre os quais o da confiança, como dever anexo aos contratos de consumo.
A função social do contrato, reconhecida na nova teoria contratual, o transforma de simples instrumento jurídico para o movimento de riquezas no mercado, em instrumento jurídico para a realização dos legítimos interesses dos consumidores.
Assim, no sistema do CDC, leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, normas que irão proteger também a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado. Busca-se, em última análise, proteger as expectativas legítimas dos consumidores.
Na sociedade massificada, a noção de culpa e mesmo o recurso à presunção de culpa não são suficientes para distribuir de forma justa os novos riscos da sociedade de consumo. A imputação de responsabilidades idênticas a indivíduos vinculados e não vinculados por laços contratuais, sendo aplicáveis as normas protetivas tanto a atuais como a potenciais consumidores, demonstra a atual tendência de superar a estrita divisão entre a responsabilidade contratual e a extracontratual.
Assistimos, ainda, no que toca diretamente à questão da oferta, à consagração do princípio da vinculação, expresso no art. 30 do Código, pelo qual qualquer informação transmitida ao consumidor, de forma suficientemente precisa, passa a integrar o contrato, até mesmo para modificá-lo.
Esta disposição é corolário do princípio da boa-fé objetiva, o qual se acha espraiado pela legislação de proteção ao consumidor. A boa-fé objetiva, foi positivada pelo CDC, transformando-se em norma de conduta, abandonando de vez o subjetivismo que representava um obstáculo insuperável à efetiva tutela dos direitos do consumidor.
A efetiva implementação das inovações introduzidas pelo CDC, que sem dúvida nenhuma representam uma conquista e um avanço no sentido de alcançar uma sintonia do fenômeno jurídico com a realidade econômica e social, depende da exata compreensão da função destes direitos.
O aplicador da lei há que estar atento para a ideologia contida no discurso pós-moderno que, adotando uma visão neoliberal da economia, prega a volta à ficção da igualdade formal entre os sujeitos que atuam no mercado - consumidores e fornecedores.
Cabe-nos sim, com os olhos voltados para a realidade social, utilizar os instrumentos que a lei, em boa hora, colocou a nosso alcance para, seja de maneira preventiva, punitiva ou pedagógica, realizar o ideal de justiça no mercado de consumo.
*Extraído da Revista IN VERBIS, publicada pelo Instituto dos Magistrados do Brasil, n.º 10.
