Introdução
O presente trabalho trata de uma forma perfunctória a prisão civil por dívida e, assim, muito longe está de esgotar a matéria, até porque não tem isso como proposta. Possivelmente, não traz uma visão completamente isenta do fenômeno da prisão civil, vez que se impregnou pela experiência judicante adquirida na Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro, o que permitiu uma profunda reflexão sobre as conseqüências da prisão sobre o ser humano, que deve ser reservada para os casos excepcionais, de natureza tipicamente criminal e somente para as pessoas que devam ser afastadas do convívio social, pois a esse agridem.
Com efeito, esse não é o caso do devedor civil, que deve resolver a sua pendência segundo as regras do Direito Civil e sob o processo civil, não podendo jamais se submeter, por qualquer motivo, à prisão, sob pena de se retornar ao estado medieval, senão a própria barbárie. As conclusões do trabalho, todavia, buscam sempre um fundamento e uma solução jurídica, daí, sem embargo do anunciado risco de falta de isenção, não se prende ao sectarismo e nem se propõe a ser uma verdade absoluta. Intenciona-se, contudo, plantar a discussão sobre esse instituto, que embora importando em restrição ao direito de liberdade ainda apresenta uma bibliografia incipiente diante da sua relevância jurídica.
Cumpre, então, iniciar conceituando essa modalidade de prisão e, desta forma, a melhor e mais sintética definição que encontramos é a seguinte:
"A prisão civil é aquela que não decorre da prática de um ilícito definido na lei como delito e que objetiva a remover os óbices que o depositário esteja criando à restituição da coisa" (1).
Assenta-se esse tipo de prisão no Direito Obrigacional, ou seja, de índole civilista. Tem, pois, a finalidade de servir de meio de coerção para o cumprimento da obrigação, sem qualquer caráter punitivo (2), ou como preleciona o professor Celso Ribeiro Bastos(3), "é uma prisão sem caráter apenatório mas tão somente disuasório". Resume-se desta forma a natureza jurídica desse tipo de prisão como sendo um meio de coerção para o cumprimento de uma obrigação.
Tratamento constitucional
No plano constitucional não esteve a prisão civil por dívida sempre presente nas cartas políticas, já que as Constituições do Império, de 5 de março de 1824; a primeira republicana, de 24 de fevereiro de 1891, com a Emenda de 7 de setembro de 1926 e a Carta Política de 10 de novembro de 1937, não trataram dessa modalidade de custódia pessoal.
Já nesse ponto, há material suficiente para uma profunda reflexão e acurada análise multidisciplinar, para o fenômeno do soerguimento ao patamar constitucional da prisão civil em ambientes políticos em que as liberdades públicas são garantidas e respeitadas pelo poder político hegemônico, ao contrário dos momentos de crise institucional em que esse tipo e prisão é rejeitada pela organização política do Estado. Vê-se assim, como apontado supra, que paradoxalmente, em momentos de atraso e desrespeito às instituições democráticas a história brasileira, não se cogitou constitucionalmente dessa modalidade de prisão, seja no Brasil Colônia, com a Carta Imperial, seja no denominado Estado Novo, com a Carta Política de 1937, vindo mesmo a Constituição de 1934 - que, no dizer do professor José Afonso da Silva (4), "fora um documento de compromisso entre o liberalismo e o intervencionismo" – negá-la expressamente no item 30 do art. 113.
De outro lado, as Constituições democráticas de 1946 e 1988, a semelhança da Carta Política de 1967, com a Emenda Constitucional n.º 1 de 1969, essa entretanto ambientada em momento de sérias restrições institucionais às liberdades públicas, optaram por tratar da matéria, dando status constitucional a esse tipo de prisão, nas exceções feitas ao depositário infiel e ao devedor de alimentos, conforme se extrai dos artigos 141, § 32; 5º, LXVII e 153, § 17, das respectivas cartas políticas.
Realmente, é estranha a inserção desse tipo de prisão na Constituição Federal de 1988, chamada de cidadã, eis que elevou uma série de direitos e garantias antes esparsados na ordem infra-constitucional ao patamar de politicamente fundamentais. Aponte-se, todavia, que nesse ponto repetiu ordens constitucionais anteriores, não rompendo com o statu quo então vigente, principalmente no que diz respeito a privação da liberdade, que tanto permite traçar o perfil organizacional de uma sociedade, mormente quando essa prisão inclui a satisfação de interesse eminentemente privado na solução de débitos e não obedece ao devido processo legal penal.
Diante dessa constatação há de se discutir o próprio papel das cartas políticas na vida dos países, sobretudo acerca do que representa ter determinada matéria um tratamento constitucional, seja formal ou material. Indaga-se, especialmente em relação a prisão civil, se é garantidor ou não da paz social estar esta prevista constitucionalmente.
Há os que criticam a constitucionalização de determinadas matérias, que deveriam, para esses, ter apenas tratamento legislativo ordinário, infra-constitucional, sob pena de se causar uma inflação jurídica, desaconselhável a uma carta política. Os exemplos mais marcantes desse pensamento estão nas regras constitucionais que se encontram no capítulo VII, do Título VIII da Constituição da República, que trata da família, da criança, do adolescente e do idoso.
Não se discute nesse trabalho o acerto ou erro desse pensamento, todavia há também de ser apontado que os partidários do entendimento diverso sustentam a necessidade de constitucionalização de determinadas normas com o fim de lhes garantir plena eficácia, mormente quando insertas entre os direitos e garantias individuais, cuja aplicação é imediata e plena, impedindo assim a hermenêutica prejudicial aos seus destinatários.
Nesse ponto, diante do sistema jurídico-positivo brasileiro, é bom que se frise que a omissão no tratamento constitucional desse tipo de prisão jamais ensejaria o seu ressuscitar no plano ordinário, posto que o princípio da reserva legal e outros ligados diretamente à privação da liberdade pela prisão, inseridos entre os direitos garantias individuais - e por óbvios motivos aplicáveis à prisão civil - se afigurariam como óbices intransponíveis ao legislador infra constitucional.
E o curioso é que a inclusão dessa matéria entre os direitos e garantias individuais fundamentais parece produzir o efeito inverso ao que aparenta, pois ao estabelecer exceções, afasta essas últimas, inexoravelmente, do controle constitucional, remetendo-as por inteiro ao legislador ordinário, que não raro, ao sabor das tendências políticas dominantes no Parlamento, desfiguram o próprio texto constitucional, dando interpretação extensiva a norma altamente restritiva de direitos, violando assim lições comezinhas de interpretação legislativa.
Isso fica evidente na questão relativa ao depositário infiel, termo genérico que o legislador ordinário trata de inserir nas mais variadas modalidades de relações de direito civil e comercial, para além dos conceitos civilísticos de depósito necessário e voluntário. Exemplo marcante é o do adquirente de bem sujeito a alienação fiduciária em garantia ou ainda nos consórcios de coisa móvel, que merecerão comentário específico adiante, valendo entretanto transcrever algumas decisões que bem refletem esse argumento.
"Prisão civil sonegação de título - duplicata - falta de aceite e não devolução - triplicata, instrumento de protesto e comprovante de entrega da mercadoria exibidos juntamente com a inicial - desnecessidade, portanto, de apreensão do titulo para o credor haver o crédito - extinção do processo - CPC, art. 885: exegese da Lei 5.474/68 - CF/69, art. 153 § 17 - CF/88, art. 5º, LXVII.
"Se o sacador efetiva protesto por falta de aceite e extrai triplicata, com base em comprovante de entrega de mercadorias, reconhece a desnecessidade de qualquer providência mais drástica para haver seu crédito, razão pela qual o pedido de apreensão de duplicata sonegada e de prisão do sacado torna-se incabível por falta de legítimo interesse.
"Apelação Cível 220.451 - Santo André - Apte: Moform - Indústria de Móveis Ltda -Apda. Casa de Móveis Neno Ltda - reI.: juiz Marzagão Barbuto – lº TACSP".
"A possibilidade de extração de triplicata ou o protesto por indicação do portador não torna incompatível o decreto de prisão, pois o Código não distingue (nem o atual nem o ora revogado) entre os diversos títulos de crédito, inclusive a duplicata.
STF - HC 52.613 - SP - ReI.: min.. Djaci Falcão".
As decisões acima transcritas demonstram a elasticidade já mencionada que se busca dar ao termo depositário, estendendo-o em norma de caráter nitidamente instrumental – no caso o art. 885 do Código de Processo Civil - para alcançar relações puramente patrimoniais. Aponte-se nesse caso, sem maiores investigações no campo do Direito Comercial, apenas à guisa de lembrança, que a duplicata é o titulo de crédito cuja emissão fica sujeita apenas a vontade do credor, que a leva ao aceite do devedor.
Em ambas as decisões se admitiu a prisão civil do devedor mercantil, porque depositário da duplicata, não a aceitou, nem a devolveu, não obstante o desfecho da primeira decisão colacionada ter sido desfavorável ao credor. Vê-se então o elastério dado ao conceito de depósito, para abranger situações que possivelmente não quis o constituinte alcançar; mas que acabam por causar constrangimento injustificável ao devedor; com previsão legal simplesmente ordinária.
Ademais, não se deve deixar de estranhar a recepção desse artigo 885 do Código de Processo Civil pela atual Constituição da República, pois segundo previa a Carta Política de 1967, com a Emenda de 1969, no parágrafo 17 do art. 153, a prisão civil do depositário infiel deveria se dar na forma da lei, ou seja, se estava diante de norma de eficácia limitada, de conteúdo programático. Atualmente, a locução na forma da lei foi afastada do texto constitucional, só autorizando o conceito restrito de depositário, que se encontra, notadamente, no depósito necessário ou legal.
A esse propósito vale transcrever o seguinte julgado que interpretando o dispositivo constitucional à luz da Carta Política de 1967, aborda a sua dimensão, à saber: "A Constituição, no parágrafo 17 do artigo 153, ao vincular a possibilidade de prisão do depositário infiel à locução na forma da lei, a esta deferiu sua conceituação, sem ungi-la estritamente a uma compreensão exclusivamente deduzida do Código Civil ou do Código Comercial. E a lei, no caso, é o art. 885 do CPC, que genericamente autoriza a prisão no caso de não devolução de titulo recebido para aceite".
TJSP - HC 138.633 - Guarulhos - ReI.: des. Azevedo Franceschini."
E o conceito amplo que se empresta ao termo depositário pode ser ainda realçado nas lições doutrinárias que acolhem sem cerimônia a prisão civil, encontradas, principalmente, no magistério de Pontes de Miranda (5) e de Celso Ribeiro Rastos (6), facilitando esse entendimento que se tem como communis opinio, e que na realidade apenas embasa o cerceamento da liberdade como garantia de questões meramente patrimoniais, erigindo a segurança do crédito como valor superior ao direito de ir e vir (7).
De todo o exposto, se afigura pois ao nosso ver incorreta a postura de parte da doutrina (8) que prefere tratar como omissão a não previsão dessa modalidade de custódia corporal em algumas constituições, posto que desnecessário o tratamento da matéria dentro da Carta Política, como apontado, deixando claro que a lógica utilizada por esses doutrinadores se funda em premissa equivocada da necessidade do texto constitucional proibir expressamente esse tipo de prisão, quando esse tratamento específico sempre produz efeito diverso, como demonstrado supra.
É possível então concluir, diante das premissas acima apontadas, que, admitida a prisão civil por divida quanto ao depositário, só são alcançáveis as hipóteses de depósito necessário e voluntário, tal qual previsto no Código Civil, afastando-se, pois, diante da não recepção pela ordem jurídico-constitucional vigente, qualquer extensão a outras formas de depósito, em especial a prevista no art. 885 do Código de Processo Civil.
Deve contudo ser encerrado esse capitulo com a ressalva de que mesmo a prisão do depositário não subsiste no atual ordenamento jurídico, como se mostrará adiante, servindo o parágrafo anterior apenas como ordenador da discussão no âmbito daqueles que sustentam tal prisão. Ou seja, valendo-se dos argumentos dos defensores dessa modalidade de prisão se pode chegar; tranqüilamente, a conclusão que restringe, consideravelmente, o conceito de depositário.
Ainda sob o enfoque constitucional - pacto internacional
Circunscrito ainda ao enfoque constitucional, mister se faz a análise do Pacto de São José da Costa Rica, que protegido pelo § 2º do artigo 5º da Constituição da República, não pode ser excluído pelos direitos e garantias enumerados nesse dispositivo da Carta Política.
Esse pacto, um tratado internacional subscrito pelo Estado brasileiro, que trata da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, produzido em 22 de novembro de 1969, recepcionado pela ordem constitucional vigente e inserido no direito positivo através do Decreto Presidencial n.º 678 de 6 de novembro de 1992 - conforme previsto no art. 84, VIII da Constituição Federal - trata, no artigo 70 do Direito à liberdade pessoal, dispondo no parágrafo sétimo que "ninguém deve ser detido por dívidas" e que "este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".
Por esse tratado restringe-se sobremaneira a prisão civil por dívida no continente americano, ressalvando-a apenas ao devedor de alimentos. A esse propósito, com todas as venias, não parece ter dado tratamento adequado à matéria a decisão proferida no HC 72.131, originário do Rio de Janeiro, cujo relator foi o ministro Marco Aurelio, que restou vencido, e com decisão denegatória do writ com voto condutor do ministro Moreira Alves, que tratou esse pacto como norma infraconstitucional com a seguinte ementa:
"Habeas Corpus. Prisão civil do depositário infiel - alienação fiduciária em face da atual constituição. Cabimento da prisão em face do art. 5º, LXVII/CF Pacto de S. José. - norma infraconstitucional que não pode contrapor-se a permissão do art. 5º, LXVII no que diz respeito à prisão civil do depositário infiel - norma geral que não derrogou as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão do depositário infiel. HC indeferido".
Sem embargo da autoridade que emana do aresto mencionado, principalmente pela qualidade intelectual de seus elaboradores, fato é que nesse caso não parece aflorar qualquer conflito negativo, dado a clareza do parágrafo segundo do art. 5º da Carta Política, que constitucionaliza os tratados internacionais, não para conferir-lhes a natureza infraconstitucional, mas para equipará-los às normas fundamentais do sistema constitucional, vigente. Cumpre aqui transcrever o dispositivo mencionado para que se contemple a meridiana clareza:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. nos termos seguintes:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
Parágrafo Segundo - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Com efeito, aí se estabelece, efetivamente, um conflito de normas, só que constitucionais, logo de mesma categoria, questão das mais tormentosas no campo da hermenêutica, muito já se tendo escrito a respeito, inclusive com vozes autorizadas proclamando a inexistência e até a impossibilidade desses conflitos. Todavia, à guisa apenas de exemplo desse tipo de conflitos, deve ser apontado que ainda não está clara a conformação jurídica entre os princípios que emanam dos incisos XXII e XXIII do artigo 5º da Constituição Federal.
Existindo pois esse conflito, a solução passa por privilegiar o princípio que apresenta maior valor constitucional. método que não resolve de vez essas indagações mas que no caso em discussão não deixa dúvidas em pender a favor da garantia de liberdade, bem supremo enquanto há vida no ser humano.
Tem-se pois em concreto o comando emergente do Pacto de São José da Costa Rica, norma constitucionalizada, conforme acima demonstrado, que só ressalva a prisão civil para o caso de débito alimentar e que deve ser rigorosamente observada para o fim de impor restrições a qualquer tipo outro de custódia pessoal além da que excepciona.
Admitir como correto o posicionamento jurisprudencial que emana do aresto mencionado significa negar inteiramente a vigência do parágrafo segundo do artigo 5º da Constituição Federal. Ora, se está diante de uma ressalva constitucional a uma garantia individual, que assim há de ter eficácia plena tal qual a norma ressalvada.
Por essa razão, não há que se cogitar em nosso ordenamento jurídico da prisão civil por dívida do depositário. até porque. gize-se, a introdução da norma oriunda do tratado internacional se deu posteriormente a promulgação da Constituição da República de 1988 e assim, ao agasalho do parágrafo segundo do art. 5º da Carta Política.
Situação típica de prisão civil por dívida considerada pela doutrina e jurisprudência
Da alienação fiduciária em garantia
Muito já se escreveu e muito ainda há para ser escrito acerca da alienação fiduciária em garantia, ao menos enquanto perdurar o entendimento que possibilita ao credor de dívida garantida por esse instituto se resguardar através da prisão civil do devedor. Assim, sem embargo das lições mais autorizadas que já se dedicaram ao tema, pretendemos apenas abordar alguns pontos que tocam na essência do instituto e se ligam muito de perto a questão da prisão civil, positivado pelo Decreto-Lei 911 de outubro de 1969.
Esse diploma legal sintetiza bem um período histórico em que os monopólios, em especial os representados pelos grupos financeiros, encontraram generosa acolhida por parte dos governantes para a construção do então denominado milagre econômico, que na realidade impôs uma terrível relação de dependência e subordinação da economia brasileira ao contexto internacional, onde se localizavam os centros financeiros do sistema. Dessa maneira, deveriam as instituições financeiras estar protegidas de eventuais dificuldades, cabendo-lhes todas as garantias para a solução dos débitos, aparecendo assim o referido decreto-lei, que alterou a redação da lei que regulamenta o mercado de capitais, como instrumento bastante eficaz para esse fim.
E esse decreto-lei, ainda à luz da última carta política, apresentava uma intolerável carga de inconstitucionalidade, valendo ressaltar, dentre outros pontos, a limitação inconcebível aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, notadamente no art. 3º, que assegura a concessão de medida liminar em situações não tão especiais e ainda o parágrafo segundo desse mesmo artigo, que limita o direito de contestar.
Entretanto, essa legislação, que deveria sofrer uma interpretação restritiva, porque supressora de direitos, tem servido, como já apontado antes, para as mais variadas formas de aquisição de bens, chegando mesmo a alcançar até o sistema de consórcio para aquisição de bens móveis, que não se liga, em regra, a qualquer instituição financeira, não passando de constituição de grupos de pessoas, certas e determinadas, que se unem com a finalidade comum de adquirir um bem, também certo e determinado.
Não se deve olvidar em apontar que o trabalho desenvolvido pelo eminente ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal, em alentada monografia e também na produção jurisprudencial, teve influência preponderante no alargamento das situações permissivas da prisão civil, em prejuízo evidente para o equilíbrio contratual e que merece ser repensada à luz do sistema constitucional vigente e da estabilização das condições de convivência democrática.
Transcrevemos então voto proferido em acórdão que demonstra a influência antes mencionada e que não limita a responsabilidade do devedor apenas aos débitos relativos a bens móveis, para estendê-lo aos imóveis, de forma que se afigura injustificada, a saber:
"Com efeito, se é verdade que o paciente lavrara a procuração autorizando a venda do imóvel anteriormente à penhora (fls. 39) não é menos certo que, quando da efetivação desta, em 14 de fevereiro de 1982 (fls. 35), o bem ainda pertencia ao patrimônio do devedor, que devidamente intimado, restou depositário, aceitando o encargo, sob as penas da lei. Tanto que o paciente embargou a ação (fls. 49/53), tentando desconstituir o título, sem sequer atacar a validade da própria penhora, nem pedir a sua modificação, posto mesmo a ausência de outros bens que pudessem garantir a execução (fls. 44v.). Assim, a posterior transferência, em 18 de julho de 1983 (fls. 42), do bem penhorado, caracteriza fraude de execução, nos termos do art. 593, II e III, do Código de Processo Civil, e é nula de pleno direito, sujeitando o depositário infiel à prisão civil, tal como decretada. Do exposto, e considerando a legalidade da medida, até como moralizadora do processo executivo, somos, SMJ, pela denegação da ordem.
TJSC - HC 7.172 - Sombrio - ReI.: Des. Hélio Mosimann."
Do acórdão em exame se observa a que distância foram o legislador ordinário e a jurisprudência, se afastando definitivamente da ressalva constitucional à prisão por dívida, para alcançar as hipóteses de privação da liberdade do devedor.
Mesmo dentro da lógica que enxerga a constitucionalidade do Decreto-Lei 911/69, não se pode admitir a figura do depositário de um bem quando esse é imóvel, simplesmente pela impossibilidade de perdê-lo ou extraviá-lo. Sustentar o contrário significa impor às mínimas infrações sociais, como, v.g., a mora ou o inadimplemento, a prisão. Ao débito trata-se com o corpo, o que nem a engenhosidade poética superior de Shakespeare conseguiu engendrar no seu clássico O Mercador de Veneza.
Porém, na realidade a questão é bem outra, posto que de solução absolutamente diversa da encontrada no acórdão sob comento. Fato é que o Decreto-Lei 911/69, que já contrariava a Carta Política de 1967/69, não pode ser recepcionado pela Constituição da República de 1.988, posto que não bastassem os vícios apontados, notadamente quanto a violação expressa do principio da ampla defesa, padece de outros que afrontam visceralmente a Constituição Federal.
Não se deve olvidar em apontar, dentre esses, o próprio vício de iniciativa, vez que já não mais tolera a organização do Estado, dentro do processo legislativo, o decreto-lei. Frise-se aqui que a partir do dia 5 de outubro de 1988 uma nova ordem jurídica cobriu o pais e com essa todo o entulho legal foi removido, porque contrário a nova nação que a partir dali se construía, sepultando no passado a figura antipática do Decreto-lei.
Aponte-se por fim, que o mesmo raciocínio desenvolvido acima, que conclui pela impossibilidade de prisão do depositário, diante do pacto internacional, aplica-se inteiramente a alienação fiduciária em garantia, sendo talvez demasiado todo o esforço empreendido para demonstrar a sua inconstitucionalidade, todavia, dado ao caráter emblemático que esse instituto assume para a prisão civil por divida, não poder-se-ia furtar aos comentários histórico-constitucionais.
Enfim, pelo que se observa, principalmente no campo da alienação fiduciária em garantia, o que a legislação buscou fazer foi munir o credor de um meio de coação privativo do Estado para fazer valer uma execução onde esse mesmo Estado aparece como sub-rogado, na feliz expressão do professor Humberto Theodoro Júnior (9), subvertendo até a processualística tradicional, que à evidência deve ser repudiado.
Da inevitável analogia com a prisão criminal
Não há como deixar de estabelecer comparações entre essa modalidade de prisão e a oriunda de delito, vez que ambas importam em cerceamento da liberdade, o que para o sujeito passivo tem a mesma conotação. Pode-se argumentar que essa prisão não visa a pena, aliás isso se procurou demonstrar no início desse trabalho, todavia essa é uma discussão doutrinária, que no plano real vai produzir resultado semelhante ao da penalização.
Nesse aspecto a prisão civil traz muito mais prejuízos, posto que não obedece a princípios mínimos que norteiam a privação de liberdade, como por exemplo o da individualização executória da pena e o do regime de cumprimento, nem aponta para um limite mínimo para a custódia pessoal.
E mais, nas hipóteses de prisão por divida a lei estabelece um limite máximo pelo qual o juiz pode privar a liberdade do devedor; todavia ao deixar de fixar o mínimo circunscreve a defesa do devedor ao próprio débito, afastando ou ao menos dificultando a discussão acerca da justiça na fixação do período de custódia, pois no campo penal, quão mais próximo da consumação do resultado e da realização integral do tipo penal, mais próximo também do máximo da pena em abstrato, valendo o raciocínio inverso para a aplicação da pena mínima.
E preso o devedor é de se perquirir se cumprirá a determinação em regime fechado, semi-aberto ou aberto, ou poderá se beneficiar da prisão albergue domiciliar? Pelo sistema criminal, de cunho eminentemente repressivo pela sua própria natureza, o quantum máximo da pena imposta para conduta criminal análoga a do devedor de alimentos, por exemplo, sequer importa, concretamente, em prisão fechada. Será pois razoável prender esse devedor dando-lhe tratamento mais severo do que o Estado confere a um criminoso, sem lhe garantir ao menos o contraditório, o devido processo penal e a formação da culpa? É óbvio que essas indagações só podem merecer veemente resposta negativa.
Isso só reforça a idéia de se realizar sempre uma interpretação sistemática das questões jurídicas postas à análise, tomando-as sob todas as conseqüências aptas a serem produzidas no mundo jurídico e no fático, sem o que se tornam inevitáveis as anomalias de tratamento dadas a situações que se assemelham.
Aponte-se mais que no campo penal há figuras típicas capazes de satisfazer a sanha punitiva travestida na prisão civil por dívida, podendo-se citar, dentre outros, os delitos de abandono material - Código Penal, art. 244, cuja pena é de detenção por um a quatro anos e multa - e de apropriação indébita - artigo 168, com pena semelhante, acrescida todavia de um terço em se tratando de depósito necessário - dos quais, por incrível que pareça, não está o devedor livre de ter a sua conduta adequada, ainda que submetido a prisão civil, não enxergando na hipótese, a doutrina dita autorizada, qualquer bis en eadem.
Vivemos um momento de reflexão sobre a descriminalização de várias condutas eminentemente penais, críticas se voltam contra a eficácia da prisão em todo o mundo, o sistema carcerário encontra-se em crise mundial sem precedentes, as autoridades políticas e os estudiosos vêm empreendendo enorme esforço em encontrar soluções que quase sempre tem desaguado na adoção da pena alternativa em substituição a prisão.
Nessa visão, ao menos o crime de abandono material seria abrangido pelo projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional visando a ampliação dos casos de aplicação da pena alternativa - que altera o art. 44, I do Código Penal, para abranger os crimes com pena privativa de liberdade até quatro anos - isso sem apontar para os benefícios contidos na Lei 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais - que já o alcança. Mas para ambos, ainda que decidisse o juiz pela prisão, não a impondo no máximo, beneficiar-se-ia o agente com o sursis, que também não reconhecido levaria a aplicação do regime aberto de cumprimento de pena, ou seja, concretamente, por essa conduta criminal é bastante remota a possibilidade do acusado ir para a cadeia e lá permanecer em regime de cumprimento de pena fechado.
Vê-se pois a incongruência no tratamento da questão da prisão civil por dívida diante da conduta criminal, que não podem deixar de ser comparadas posto representarem, ambas, privação concreta da liberdade. Assim, se submetido ao regime mais severo, que é o criminal, o tratamento será incomparavelmente mais brando do que sujeito às regras de direito civil, o que significa dizer que a prisão como meio é muito mais prestigiada do que a mesma como fim, o que não se admite diante de qualquer regra científica de hermenêutica.
Conclusões
Do raciocínio até aqui desenvolvido, pode-se extrair algumas conclusões, que se sintetizam da seguinte maneira
1. Afigura-se incorreta a postura de parte da doutrina que prefere tratar como omissão a não previsão dessa modalidade de custódia corporal na Constituição, posto que desnecessário o tratamento da matéria dentro da carta política, por se fundar em premissa equivocada da necessidade do texto constitucional proibir expressamente esse tipo de prisão, quando essa inclusão sempre produz efeito diverso ao almejado.
2. Admitida a prisão civil por dívida quanto ao depositário, só são alcançáveis as hipóteses de depósito necessário e voluntário, tal qual previsto no Código Civil, afastando-se pois, diante da não recepção pela ordem jurídico-constitucional vigente, qualquer extensão a outras formas de depósito, em especial a prevista no art. 885 do Código de Processo Civil.
3. Não há que se cogitar em nosso ordenamento jurídico da prisão civil por dívida do depositário, até porque, gize-se, a introdução da norma oriunda do tratado internacional se deu posteriormente a promulgação da Constituição da República de 1988 e assim, ao agasalho do parágrafo segundo do art. 5º da Carta Política.
4. O mesmo raciocínio desenvolvido acima aplica-se inteiramente a alienação fiduciária em garantia, cuja inconstitucionalidade é flagrante, diante dos principios da ampla defesa, do devido processo legal e até por vício de iniciativa legislativa, posto não ter sido o Decreto-Lei recepcionado pela atual ordem jurídica.
5. É inteiramente iníqua e fere a Constituição Federal a prisão civil do devedor de alimentos, vez que impõe a esse situação muito mais gravosa do que o fato análogo criminal - art. 244 do Código Penal - sem observância de qualquer dos princípios, mesmo os mais basilares, que informam todo o processo penal.
Tudo isso, contudo, não é capaz de sensibilizar o legislador para o atraso que representa a prisão civil por dívida, modo de execução civil, diga-se, bastante eficaz, conquanto demonstrativo do muito pouco que o Estado evoluiu desde a sentença de Talião, valendo-se mesmo de um meio bárbaro e violador da dignidade humana para o fim de satisfazer um crédito, contando para isso com o respaldo da dogmática jurídica, contrariada por poucas porém valiosas lições jurisprudenciais, principalmente advindas das opiniões autorizadas, dentre outras, dos professores Luiz Vicente Cernicchiaro, Athos Gusmão Carneiro, Eduardo Ribeiro, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio MelIo, insignes ministros do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Notas
1. Ferreira Filho, Manoel Gonçalves Comentários à Constituição Brasileira, Ed. Saraiva, São Paulo, 1.986. Ba ed. p.601
2. Theodoro Júnior, Humberto. Processo de Execução, Ed. Leud, São Paulo, 10ª ed., p.8
3. in, Comentários à Constituição do Brasil de 1.988, Ed. Saraiva, São Paulo, 1.988, 1ª ed. , 20 vol. p.310.
4. in, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.988, 5ª ed., p. 73.
5. apud, Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, in, Prisão de depositário infiel, FT 705/39, julho de 1994 e Azevedo, Álvaro Villaça, in, Prisão civil por dívida, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993, p. 62,
6. in, Comentários à Constituição de 1967, com a emenda nº 1 de 1969, Ed. Forense, São Paulo, 2ª ed., 1971, V/3º.
7. Op. Cit. p. 310.
8. Podestá, Fábio Henrique, A prisão civil do depositário infiel decorrente da alienação fiduciária em garantia após a CF de 1988.
9. op. cit. p. 8
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Tepedino, Gustavo. Efeitos da crise econômica na execução dos contratos. Revista de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Número 2.
Theodoro Júnior, Humberto. Processo de execução. Ed. Leud, São Paulo. 1ª ed.
*Extraído da Revista CIDADANIA E JUSTIÇA da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 2, nº 4, 1º semestre de 1998.
