Quando recebi a notícia de que fora editado pelo Presidente da República mais um decreto de indulto ( Decreto n. 1.860, de onze de abril de 1996, publicado no Diário Oficial da União, Seção 1, de doze de abril de 1996, p. 6.079-6.080), motivei-me a refletir sobre ele, partindo da seguinte premissa: nós, brasileiros, temos mesmo muito pouca imaginação e alguma afobação para resolver as crises de nosso sistema penitenciário, ocorrendo-nos sempre, como solução para a crise da superlotação, a de abrir as portas dos presídios. Nas próximas linhas pretendo, explícita e implicitamente, demonstrar a validade dessa premissa.
Está claro que o Presidente da República pode indultar coletivamente, bem como que pode indultar individualmente, exercendo, nos dois casos, seu poder de graça. Essas medidas fazem parte de suas atribuições constitucionais privativas (artigo 84, inciso XII, da Constituição da República Federativa do Brasil: "Compete privativamente ao Presidente da República (...) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei"). É também pacífico que, ao analisar a hipótese de fazê-lo ou não, o Presidente da República exerce poder discricionário. Não é obrigado, enfim, a indultar ou comutar penas, também pertencendo ao seu feixe de atribuições constitucionais analisar se é ou não necessário aconselhar-se previamente com outros órgãos públicos ou privados, especificamente o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.
Essa discricionariedade, contudo, não implica em arbítrio ilimitado; o Presidente da República age, na hipótese de perdoar criminosos, condicionado por certos fatores objetivos, que pretendo aclarar.
Está claro que dois motivos animaram o Presidente da República a decretar o já referido indulto: a situação carcerária caótica em São Paulo e a rebelião em Goiás, na qual pessoas ilustres que lá visitavam uma unidade penal ficaram por tempo considerável reféns de facínoras presos naquele Estado-membro. Um era como água mole em pedra dura: volta e meia os administradores paulistas vêm com a idéia de esvaziarem suas prisões, sendo que uma vez ou outra conseguem atingir seu intento. O outro -- mesmo que tenha sido motivado mais pela cupidez e estupidez dos políticos goianos do que propriamente por superlotação -- foi o estopim que deflagrou a bomba, fazendo o Presidente da República agir premido pelas circunstâncias.
Eis aí meu primeiro motivo de preocupação: o "agir premido pelas circunstâncias" -- as quais geralmente se resumem à pressão da imprensa e dos políticos (no caso, dos políticos paulistas e, em especial, do senhor João Benedicto Azevedo Marques, Secretário de Administração Penitenciária de São Paulo que, em oito de novembro de 1995, enviou o ofício SAP/GS n. 1.395/95 ao senhor Ministro de Estado da Justiça, solicitando um indulto especial e condicional [SIC] com um argumento central, que pode ser resumido nos seguintes trechos: "O recente indulto natalino, consubstanciado no decreto n. 1.645, de 26 de setembro último, não obstante suas corajosas disposições, não pôde aliviar consideravelmente a superpopulação carcerária existente no Brasil. O problema persiste e, ao meu parecer, atingiu o clímax do insuportável. Os dados objetivos dos censos penitenciários, dramaticamente vividos em rebeliões diárias, ilustram uma situação caótica e indesejável, conclamando a Sociedade e o Poder Público a arrostarem a questão a fim de resolvê-la. (...). Assim (...) tive por apropriado à ingente circunstância descrita o recurso extremo à edição de um novo e especial indulto (...)") - é sempre um agir mal, um agir de conseqüências nefastas para o futuro.
É preciso que o Presidente da República não se esqueça jamais de duas verdades de suma importância para que o exercício de seu poder de perdoar seja politicamente saudável. Ele, Presidente, personifica -- não é -apenas um, e jamais todos, os poderes do Estado. Além disso, é preciso que recorde que a sentença é o ato típico de um dos outros poderes do Estado e que, ao decretar indulto, o Presidente da República toca, para desfazer, em milhares de sentenças criminais condenatórias transitadas em julgado; de uma penada, transforma em pouco mais que nada o trabalho de milhares de juízes por todo o país. Se o faz indiscriminadamente, isto é, sem critérios objetivos prévios e justos, o que na verdade faz é, de um golpe, prestigiar criminosos em detrimento dos agentes públicos envolvidos no processo penal. Isso sem falar das vítimas que, com um perdão desse jaez, são como que agravadas uma vez mais.
Escolhi como método de análise desse recente indulto a comparação com o sistema de execução penal nos Estados Unidos da América (EUA). Essa comparação se justifica dada a estrutura federativa dos EUA, a qual permite a comparação, em nível mais político que jurídico, com o Brasil.
A interpretação dos dados a respeito dos sistema penitenciário estadunidense (cf. a homepage do U.S. Departament of Justice dos Estados Unidos, cujo "endereço" é o seguinte: htto://sun.soci.niu...risons/pris.fedstat) revela que um indulto semelhante ao ocorrido recentemente no Brasil é virtualmente impossível de ocorrer nos EUA, embora lá, como aqui, haja crise de superlotação carcerária - na referida homepage do U.S. Departament of Justice, consta um relatório elaborado pelo BJS (Bureau of Justice Statistics do U.S. Departament of Justice, que afirma que, ao todo, quase um milhão e quinhentas mil pessoas estavam presas nos Estados Unidos da América em 1994. Dois terços desse total estavam presos em penitenciárias federais e estaduais destinadas ao cumprimento de penas de longa duração, correspondentes às nossas "penitenciárias de segurança máxima"; o outro terço dos presos estava confinado em cadeias públicas locais, destinadas, em princípio, para presos provisórios e para condenados a penas de até um ano).
O primeiro motivo para essa impossibilidade é propriamente jurídico: por força do item 1, da Seção II, do artigo 2º da Constituição dos EUA, o seu Presidente "poderá comutar e indultar penas por crimes contra os Estados Unidos, exceto em caso de crimes de responsabilidade" (MIRANDA, Jorge (trad.). Constituições de diversos países. 3. ed., Lisboa: Imprensa Nacional e Casa da Moeda, 1986, v. 1, p. 348).
Isso significa que o Presidente dos EUA não pode comutar penas aplicadas por juízes ou por júris estaduais, restando-lhe somente a competência para fazê-lo com relação às condenações proferidas por órgãos judiciários federais, excluídos, além disso, os casos de impeachment (cf., nesse sentido, CORWIN, Edward. A Constituição norte-americana e seu significado atual. Trad. de Lêda Boechat Rodrigues. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1986, p. 131: "'Delitos contra os Estados Unidos' são delitos contra as leis nacionais, não contra as leis estaduais. O termo inclui também atos de desacato contra os tribunais nacionais ou em relação aos processos pode eles julgados [Ex parte Grossman, 267 U. S. 87 (1925)]". Cf., outrossim, as ponderações de HAMILTON, Alexander. Capítulo n. LXXIV: Continuação do exame no tocante (...) ao poder de perdão. In: MADISON, James, HAMILTON, Alexander e JAY, John. Os artigos federalistas: 1787-1788. Trad. de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 463-464: "A conveniência do poder de perdoar ao Presidente só foi contestada, se não me engano, com relação ao crime por traição. Afirmou-se que isto deveria depender da aprovação de uma das câmaras do corpo legislativo, ou de ambas. Não vou negar que fortes razões podem ser aduzidas para a exigência, neste caso, da participação desse corpo ou de parte dele. Como a traição é um crime que atinge diretamente o ser da sociedade, parece adequado, uma vez que as leis tiverem determinado a culpa do criminoso, referir ao legislativo o julgamento da conveniência de um ato de clemência para com ele. [...]. Mas há também fortes objeções a esta idéia. [...]. É preciso considerar, em particular, que a traição estará muitas vezes associada a sedições que abrangem grande parcela da comunidade, como aconteceu recentemente em Massachusetts. Em todos os casos deste tipo, poderíamos esperar que a representação popular estivesse contaminada pelo mesmo espírito que dera origem ao crime. E quando as partes estivessem praticamente equilibradas, a simpatia secreta dos adeptos e partidários dos condenados poderia freqüentemente, valendo-se da boa índole e da fraqueza dos outros, produzir o perdão em casos em que seria necessária a intimidação do exemplo. [...]. Mas o principal argumento em prol da entrega do poder de perdoar ao magistrado neste caso é este: em períodos de insurreição ou rebelião, há com freqüência momentos críticos em que o oferecimento de perdão na hora certa aos insurgentes ou rebeldes pode restaurar a tranqüilidade da nação; se não aproveitada, essa possibilidade talvez jamais se renove posteriormente. Os processos dilatórios de convocação do legislativo, ou de uma de suas casas, com a finalidade de obter sua aprovação para a medida fariam com que muitas vezes se deixasse escapar a valiosa oportunidade. A perda de uma semana, de um dia, de uma hora, poderia por vezes ser fatal").
Nos EUA, portanto, o poder de indulto e comutação, no caso dos crimes estaduais, é de cada Governador de Estado e de cada poder legislativo estadual. Tendo em vista que a maioria dos presos, conforme demonstram os dados já citados, foi condenada por órgãos estaduais, o indulto federal nos EUA é forçosamente sempre um ato menos freqüente do que num país de federalismo centralizado, com um governo centralizador, como o Brasil. E isso ainda considerando que o Congresso dos EUA também pode perdoar criminosos, circunscrito sempre ao âmbito federal (cf., nesse sentido, CORWIN, Edward. Idem, p. 131: "Apesar de não poder o Congresso interferir no exercício do poder de graça do Presidente, pode ele próprio, baseado na cláusula das leis 'necessárias e adequadas', promulgar leis de anistia, relevando as penas cominadas pelas leis nacionais [Brown v. Walker 161 U. S. 591 (1896)]").
Contudo, a razão principal dessa "timidez" em perdoar criminosos é mais política do que jurídica. A tradição jurídica de países do common law reza que há, de fato, um poder do Chefe de Estado para perdoar criminosos; contudo, esse poder é, conforme a tradição, claramente o de perdoar pessoas, de acordo com suas peculiaridades e com o interesse público envolvido, e não de perdoar a criminalidade de uma forma generalizada (pode explicar essa tradição o fato de que, nos países do common law, o processo de construção de tipos penais é sumamente diverso dos países de tradição continental, envolvendo a construção de crimes com base no common law e, também, no statute law. A esse fator se pode agregar o de que o processo penal é aplicado pelo júri. Da conjugação desses dois fatores decerto decorre o entendimento de que a desconstrução de sentenças condenatórias deva ser cercada do mais cuidadoso critério).
Eis o que o Presidente da República do Brasil acabou de fazer: rompendo a tradição dos indultos motivados pelas festas -- natalinas, pascais etc. -- perdoou indiscriminadamente a criminalidade nacional, como se essa fosse uma atitude natural e corriqueira, sem maiores conseqüências.
A verdade, porém, é que não é. O indulto tem um preço social e um preço político a ser pago. Não se pode deixar de notar, por exemplo, um leve tom de censura nas palavras de BECCARIA a respeito do poder do monarca de perdoar as penas (BECCARIA, Marquês de. Dos delitos e das penas. Trad. de Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, sem data, p. 57: "Às vezes, abstemo-nos de punir um crime de pouca monta, quando o ofendido perdoa. É um ato benevolente, porém contrário ao interesse público. Um particular pode perfeitamente não exigir seja reparado o mal que se lhe causou; porém o perdão que ele dá não pode destruir a necessidade do exemplo. O direito de castigar não pertence a qualquer cidadão em particular; é das leis, que são o órgão da vontade geral. Um cidadão ofendido pode deixar de valer-se de sua parte desse direito, porém não tem qualquer poder sobre a dos outros"). Daí se tornar claro que o poder de perdoar criminosos está longe de constituir-se em uma unanimidade.
No caso de um estado federal, o poder presidencial de perdoar, além de implicar num desequilíbrio da equação do poder estatal, pois implica na anulação de atos jurisdicionais perfeitos e de leis votadas pelo Parlamento (cf. BECCARIA, Marquês de. Dos delitos e das penas. Trad. de Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, sem data, p. 57: "O direito de propiciar graça é indubitavelmente a mais bela prerrogativa do trono; é o atributo mais precioso do poder soberano; porém, ao mesmo tempo, é uma desaprovação tácita das leis que existem"), traduz-se num virtual atentado contra o federalismo, na medida em que desconsidera as peculiaridades locais de cada Estado-membro em favor de um tratamento igualitário.
Assim, penso que o tema desse "indulto especial e condicional", estabelecido pelo já citado decreto, suscita três ordens de análise: uma análise política, no plano de sua conveniência, oportunidade e mérito, uma análise dos efeitos políticos desse decreto no plano saúde da Federação brasileira e, finalmente, uma análise sobre os seus aspectos técnico-jurídicos.
Através do primeiro ângulo de exame, não penso como se poderia chegar a resultado diverso do que o da condenação do decreto. Ele é, sem medo de errar, um infausto acontecimento.
Isso porque, se ninguém contesta que o poder de perdoar criminosos que um Chefe de Estado possui é um dos mais nobres poderes de que é investido, por outro lado, e por decorrência dessa afirmação, somente será nobre na medida em que for usado com parcimônia e critérios pré-fixados(a limitação normativa mais óbvia do poder de perdoar está inscrita no inciso XLIII do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem" - o grifo não consta do original).
Essa preocupação com os critérios objetivos não é isolada nem desarrazoada. RADBRUCH preocupa-se com a potencialidade que tem o indulto de, transformando-se em regra, substituir-se à norma legal, genérica e uniformemente estabelecida: daí a necessidade de semelhante instrumento ser usado com a maior economia possível. Eis o que escreve:
(...) o direito de indulto ou perdão pode pois apresentar-se-nos como uma verdadeira instituição jurídica, ou como um "meio de natureza muito especial para alcançar o direito justo" (Cf. STAMMLER, Lehre vom richtigen Recht, pág. 131) (...). É, porém, manifesto que contra uma semelhante concepção não deixam de se levantar certas dúvidas, desde que, como se sabe, consideramos da essência do conceito de direito a generalidade de suas normas e a igualdade de todos os indivíduos perante elas. Certamente, quem exerce o direito de indulto não deve deixar de se esforçar por o aplicar, não arbitrariamente, mas em harmonia com certas regras (RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de L. Cabral de Moncada. 6. ed., Coimbra: Arménio Amado, 1979, p. 336-337).
E o que está acontecendo no Brasil, especificamente -- mas não exclusivamente -- no plano da política criminal, é que todas as ações que são tomadas nesse setor são invariavelmente motivadas por acontecimentos repentinos, sobre os quais se reflete muito pouco, decidindo-se-os de forma predominantemente emocional e demagógica. Aí está demonstrada a total ausência de critérios objetivos a nortearem essa importante competência presidencial.
Foi exatamente o que aconteceu com o último indulto, motivado por uma série de rebeliões em presídios superlotados e provavelmente mal administrados e por um acontecimento tragicômico envolvendo -- novamente -- os políticos, que praticamente se deixaram seqüestrar por presos que, de mais elogiável que a atitude dos ditos políticos, tiveram o senso de oportunidade.
A fim de aprofundar um pouco mais a análise, tome-se o conceito de "política criminal" mais ou menos consagrado pela doutrina penal:
Não é simples método de trabalho, mas um conjunto de princípios de orientação do Estado na sua luta contra a criminalidade, através de medidas aplicáveis aos criminosos. Na realidade ela se situa entre a Criminologia e o Direito Penal, entre os estudos do crime como fenômeno social e humano, cujos dados utiliza, e a prescrição de normas para a sua disciplina jurídica, que ela se destina a orientar (BRUNO, Aníbal. Direito penal. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1, t. 1, p. 33, nota 22 - o grifo não consta do original).
Sendo assim, é fácil de ver que a política criminal implica ação planejada, a qual decorre de uma ideologia preestabelecida relativa ao combate à criminalidade.
No Brasil, o que se vê é a utilização, sem planejamento, do Direito Penal e do Direito Processual Penal como instrumentos principais de "política criminal". Daí decorrem duas ordens de problemas: em primeiro lugar, se não há planejamento da utilização desses instrumentos, não há verdadeira política criminal. Além disso, não penso que o Direito Penal e o Direito Processual Penal, por suas características garantísticas, possam ter papel proeminente como instrumentos de política criminal.
Daí porque se poder concluir que, no Brasil, pratica-se uma reação simplesmente emotiva a acontecimentos geradores de comoção social, à guisa de se fazer política criminal. Uma análise crítica permite concluir que, no Brasil, a política criminal não tem vez.
Destarte, o primeiro ângulo de visada do dito decreto -- o da sua conveniência, oportunidade e mérito políticos -- revela que o Decreto é facilmente reprovado. E revela também a necessidade de construirmos, no Brasil, ainda que em nível doutrinário, um sistema de princípios objetivos que permitisse orientar o exercício do poder de perdoar do Presidente da República, evitando-se uma ação repentina e, portanto, irrefletida.
Quanto ao segundo ângulo, obviamente imbricado no primeiro, a conclusão é de que o poder de indulto geral e irrestrito que tem o Presidente da República, no Brasil, é uma demonstração mais do que clara do quão artificial é o nosso federalismo.
É da lógica do sistema que, num Estado Federal, enquanto os poderes relacionados com a soberania externa estão entregues a um poder central, os poderes relativos à soberania interna são distribuídos majoritariamente aos titulares do poder no âmbito de cada Estado-membro e apenas parcimoniosamente à União, sempre de forma finalisticamente orientada ao respeito às peculiaridades locais (cf. LEVI, Lucio. Verbete "Federalismo". In: BOBBIO, Norberto, MATTEUCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Trad. de João Ferreira, Carmen C. Varrialle e outros. 2. ed., Brasília: Universidade de Brasília, 1986, p. 481: "O princípio constitucional no qual se baseia o Estado Federal é a pluralidade de centros de poder soberanos coordenados entre eles, de modo tal que ao Governo Federal, que tem competência sobre o inteiro território da federação, seja conferida uma quantidade mínima de poderes, indispensável para garantir a unidade política e econômica, e aos Estados federais, que têm competência cada um sobre o próprio território, sejam assinalados os demais poderes").
Essa regra, contudo, admite temperamentos, somente explicáveis tendo em vista as opções políticas históricas e os condicionamentos mentais de uma dada sociedade, além de outros fatores que não é possível alinhar. Foi por conta desses fatores, não perfeitamente isoláveis, que o Poder Constituinte de 1988 definiu que a competência para estabelecer as regras de Direito Penal e de Direito Processual Penal, apenas para dar dois exemplos, pertencem à União e não a cada Estado-membro em particular (no caso específico do processo penal, FRANCISCO CAMPOS, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal vigente (Decreto-lei n. 3.689, de três de outubro de 1941) (In: Diário Oficial da União de treze de outubro de 1941) provavelmente a quatro mãos com NELSON HUNGRIA, afirma, com certa dose de exagero, que "a homogeneidade do direito judiciário penal no Brasil" era reclamada pelo "interesse da boa administração da justiça, aliado ao próprio interesse da unidade nacional" e se referia, outrossim, a uma "necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil" e a um "objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinqüem").
Contudo, no plano da execução da pena estadual e, de reboque, no do poder de perdoar aqueles autores de crimes que atingiram somente bens jurídicos dos Estados-membros, muito poucos argumentos poderiam ser alinhados para justificar um tratamento só para todos os recantos do país. Ao contrário, há evidentes vantagens em se deferir exclusivamente aos Estados-membros a competência para cuidar da execução da pena de seus presos, assunto que é, no mínimo, de seu peculiar interesse. E o perdão total (indulto) ou parcial (comutação) das penas estaduais, sendo incidente da execução, deveria ser exclusivamente da competência de cada Governador de Estado.
A crise do sistema penitenciário paulista é um fato lamentável mas normal, dentro da dinâmica da administração pública dos órgãos ligados à execução da pena que, no Brasil, oscilam entre estarem ora em crise (a maior parte do tempo) ora em grave crise.
O que não é normal é que, por conta de uma crise estadual, preconize-se e adote-se uma solução em nível nacional, sem preocupação acerca das peculiaridades de cada Estado-membro. Por causa de uma doença paulista e de um acidente goiano nós, paranaenses, baianos, catarinenses, cariocas, mineiros etc. precisaremos tomar um remédio amargo, desnecessário e perigoso.
Assim, penso que seria politicamente mais saudável para o federalismo brasileiro que a competência para decretar indulto e comutar penas dos condenados por crimes estaduais fosse dos Governadores de Estado (ao contrário, penso que não seria conveniente deferir-se competência às Assembléias Legislativas para decretar anistia. Isso porque, ao fazer desaparecer o próprio crime, conforme a define a doutrina penal, a anistia tem induvidoso liame com o Direito Penal material, devendo permanecer na esfera da competência de quem a tem para criar condutas criminosas).Caso contrário, a cada indulto coletivo que o Presidente da República decreta se está violentando uma vez mais a autonomia Estadual, em favor de valores duvidosos e de desnecessária preservação, ao menos a partir do ponto de vista dos Estados.
Por fim, desejo gastar ainda dois parágrafos para analisar o recente ato de perdão coletivo do Presidente da República sob o ângulo técnico.
A ementa do já referido decreto de indulto diz o seguinte: "Concede indulto especial e condicional, e dá outras providências".
Pode parece possível que o ser humano se comprometa com tão poucas palavras, mas a verdade é que a história está cheia de exemplos de frases curtas que comprometem nações. Nessa pequena e aparentemente inofensiva oração, cometida decerto pelo anteprojetista do decreto há, lado a lado, uma obviedade e um equívoco. A obviedade é, por definição, inútil e potencialmente geradora de confusão. O equívoco - dado principalmente que o anteprojeto de indulto vinha recomendado por ilustres professores (segundo o já citado ofício SAP/GS n. 1.395/95, o anteprojeto do "novo e especial indulto" foi "visto, revisto e roborado" por Damásio E. de Jesus, Miguel Reale Júnior e José Sylvio Fonseca Tavares) - é deveras imperdoável.
A obviedade é a seguinte: todo e qualquer indulto é necessariamente especial, no sentido de que atinge apenas um número, grande ou pequeno, mas sempre restrito, de condenados. Não é possível conceber-se um indulto não-especial, que atingisse todos os condenados, indistintamente: constituiria um ato de verdadeira e própria agressão de parte do executivo face aos dois outros poderes do Estado. Argumentarão os autores do anteprojeto que a palavra especial quer dizer que o indulto não é natalino, nem pascal, nem referente a qualquer outra data; por isso, especial. Ocorre, porém, que por mais que sejam aguardados e desejados os indultos festivos, a verdade é que eles também são especiais, porque não se constituem numa obrigação institucional do Presidente da República. Daí porque é óbvio, evidente, cristalino que o indulto decretado é especial. Era mais que desnecessário dizê-lo na ementa do decreto; ou talvez tenha se constituído num ato falho: é especial porque não tinha nenhum motivo plausível. Oxalá nunca mais outro anteprojetista cometa semelhante redundância. Ou semelhante confissão.
Contudo, comparado com ela, o equívoco é bem mais grave.
Diz o decreto que o indulto é condicional.
Mal comparando, é como se o legislador dissesse que existe, na realidade e não figuradamente, uma ligeira gravidez ou uma morte parcial.
Há, de fato, um perdão condicional; não é necessário, para ser perdão, que seja incondicional, isto é, que o Presidente da República o conceda sem exigir nada em troca do seu beneficiário. É possível que o indulto seja condicionado à delação, por exemplo.
Contudo, enquanto causa de extinção da punibilidade (artigo 107, inciso II, terceira figura, do Código Penal: "Extingüe-se a punibilidade (...) pela anistia, graça ou indulto") o indulto, uma vez concedido, é sempre e sempre cabal, não se podendo imaginar condições que, desobedecidas, gerarão o retorno ao status quo ante. No exemplo do indulto condicionado à delação, seria necessário que ela ocorresse para que, então, se pudesse aperfeiçoar o indulto; mesmo assim, caso se soubesse posteriormente que o beneficiário delatou alguém falsamente, não se poderia retornar ao cumprimento da pena. É o que ocorre, mutatis et mutandis, com o descobrimento da falsidade da certidão de óbito, uma vez extinta a punibilidade do réu pelo fato "morte".
Assim, a única conclusão possível é que, da forma como foi estabelecido no malsinado decreto, o "indulto especial e condicional" não é indulto, mas comutação de pena. Isso porque, quando não há dispensa do cumprimento da pena, por obra da extinção da punibilidade, mas troca por uma forma de cumprimento de pena mais amena -- e o livramento condicional é uma forma de cumprimento de pena. Cf. DOTTI, René Ariel. As novas linhas do livramento condicional e da reabilitação. In: DOTTI, René Ariel. Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 306: "A expressão benefício, utilizada para identificar o livramento condicional e o sursis, não traduz, a rigor, a situação indicada pelo vocábulo, salvo por comparação ao estado de privação de liberdade. Apesar de ratificado o uso da expressão (CP, art. 77, II; e 38), tanto o sursis como o livramento condicional devem ser considerados na perspectiva dos textos de Reforma como medidas penais de fundo não institucional restritivas da liberdade de locomoção") - há comutação da pena, que é uma forma de perdão parcial.
Portanto, o "indulto condicional" não passa, tecnicamente, de comutação de pena (cf., nesse sentido, MARTINS, José Salgado. Direito penal: introdução e parte geral. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 406: "Anistia, graça e indulto são expressões diferentes do poder de indulgência, por meio do qual o Estado renuncia à pretensão de punir. (...). A comutação de pena assume a forma de graça parcial. Importa na substituição de uma pena por outra menos grave ou na redução da quantidade da pena imposta pela sentença"; cf. BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, t. 3, p. 206: "O indulto pode comutar a pena em vez de extingüi-la, trocando-a por outra mais branda em quantidade ou qualidade"; cf. CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao Código Penal: decreto-lei n. 2.848, de sete de dezembro de 1940. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 4, p. 171-172: "O indulto pode ser a remissão de todas as penas, principais e acessórias, ou de alguma ou algumas. Num como noutro caso, de toda a pena ou de parte da pena. Denomina-se total, quando é de todas as penas, e parcial, quando de alguma. Também se qualifica de parcial o indulto que só alcança parte da execução da pena. Pode ser, ainda, a substituição de uma pena, por outra, mais leve, e recebe, neste caso, propriamente, o nome de comutação. Não é raro confundir-se a comutação com o indulto parcial. Mas aqui o que se dispensa é o cumprimento de parte da pena, enquanto ali se muda a pena; não há, pois, extinção, mas abrandamento de penalidade. A essa forma de comutação chama JIMÉNEZ DE ASÚA comutação-indulto, para distinguir de outra, que, pelos seus objetivos de apropriar a pena ao criminoso, denomina comutação individualizadora (...)"; cf. GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed., São Paulo: Max Limonad, 1972, v. 1, t. 2, p. 674: "O indulto e a graça (...) podem ser parciais, assumindo a forma de comutação de pena. A pena imposta converte-se em outra, diversa na sua quantidade ou na sua qualidade"; cf. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1992, v. 1, p. 229: "Não se confunde o indulto com a comutação, pois no primeiro há o perdão da pena, enquanto na segunda dispensa-se o cumprimento de parte dela") e assim deveria ter sido denominado. O Presidente da República, para os presos condenados a menos de seis anos de prisão (notem que os condenados exatamente a seis anos de prisão não estão abrangidos pelo decreto) comutou-lhes a pena privativa de liberdade por um livramento condicional composto de 24 (vinte e quatro) meses de período de prova, ao final dos quais a pena privativa de liberdade é declarada extinta.
Este é, em linhas gerais, meu pensamento a respeito do triste episódio do Decreto n. 1.860/96: sem ter a desculpa de ser motivado pelo espírito natalino ou coisa que o valha, constituiu-se ele na escandalosa abertura das portas de todas as cadeias brasileiras por causa da incúria do administrador paulista e da inocência dos políticos goianos. Além de ser revoltante, todo o episódio mostra, com tintas vivas, que o federalismo brasileiro é quase uma ficção, e corre cada vez mais o risco de se tornar uma anedota.
