O divórcio traz, inevitavelmente, como conseqüência o debate em torno da guarda de filhos menores, interferindo tanto na comunicação entre cada um dos genitores e seus filhos como no aspecto econômico de todo grupo familiar.
Enquanto a família (legítima ou natural) permanece física e espiritualmente unida, a criança desfruta de seus dois pais. A ruptura conjugal cria a família monoparental e a autoridade parental, até então exercida conjunta e igualitariamente pelo pai e pela mãe, acompanha a crise e se concentra em um só dos genitores, ficando o outro reduzido a um papel secundário (visita, alimentos e fiscalização).
Assim é por imposição legal.
E essa imposição privilegia a mãe no exercício da guarda, como claramente se vê pelos arts. 10, § 1º da Lei do Divórcio, e 16 do Dec.-Lei 3.200/41. A norma parte de uma presunção que tem fundamento psicofisiológico ao estimar que, invariavelmente, a mãe se encontra em posição mais adequada para criar e educar seus filhos.
A questão, entretanto, deve ser analisada incluindo-se todos os interessados, menores e cada um de seus pais, para que a solução dada seja aquela que mais beneficie os filhos, mas também contemple os pais, a fim de que nenhum deles negligencie da criação e da educação dos filhos.
A ruptura conjugal, estabelecendo uma nova situação fática no ciclo familiar, afeta diretamente a vida dos filhos menores, porque modifica um de seus subsistemas, o parental. Com ela surge o problema - dos mais difíceis do Direito de Família - da atribuição da guarda: ao pai ou à mãe? Aos dois, talvez!
A solução dessa questão encontra duas vertentes: ou se a resolve de forma privada ou nela interfere o Judiciário impondo uma decisão. Não há dúvida que a resolução acordada entre os pais é a melhor, pois evita o conflito e seus reflexos negativos sobre a pessoa dos filhos.
E o menor, nesse novo marco referencial em sua vida, segue tendo o direito a conservar seu pai e sua mãe em torno de si, porque é fundamental à sua integral formação a manutenção dos dois vínculos. Vale aqui dizer com Jacqueline Rubellin Devichi: “a perenidade do casal parental deve sobreviver à fragilidade do casal conjugal.”(1)
Entretanto, não é essa, em regra, a postura do Judiciário, que, invariável e sistematicamente, outorga o exercício da guarda, unilateral e exclusiva, à mãe, promovendo uma profunda fissura na convivência e na comunicação entre o genitor que não detém a guarda e seus filhos. Nasce o pai, ou a mãe, periférico.
As mudanças comportamentais vivamente sentidas na segunda metade do Século XX, propiciaram o surgimento de novas fórmulas capazes de assegurar a pais desunidos o pleno exercício da parentalidade, em igualdade de condições. A co-responsabilidade parental, o que busca o modelo compartido de guarda, reaproxima, então, na ruptura conjugal, a situação precedente, para proteger o menor dos sentimentos de desamparo e incertezas, que lhe submete a desunião de seus pais.
Em nosso país, o modelo legal é o da guarda única (exclusiva, uniparental) a um só dos genitores. Esse detém não só a guarda física, pela proximidade diária com o filho, mas também a guarda jurídica, isto é, como ensina Orlando Gomes (2), o direito de “reger a pessoa do filho, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele”. Vale dizer, o genitor que obtenha a guarda exercerá o pátrio poder em toda sua extensão.
A par desse modelo de guarda, fala-se no de alternada, que se caracteriza pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho segundo um rítmo de tempo pré-estabelecido (dias, semana, mês, semestre, ano). No termo do período, invertem-se os papéis. Embora descontínua - ora com um, ora com outro dos pais - não deixa de ser única a dita guarda alternada.
As repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações, provoca no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos.
O desejo de ambos os pais de compartilharem a criação e a educação dos filhos e o desses de manterem adequada comunicação com ambos os pais, de forma contínua e simultânea, motivou o surgimento deste novo modelo de guarda e responsabilidade parental: a guarda compartilhada.
Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato.
Para o desembargador Sérgio Gischkow Pereira (3), a guarda compartilhada é a “situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas que residem em locais separados.”
Para a psicóloga Maria Antonieta Pisano Motta (4), o novo modelo deve ser compreendido “como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos.”
Ainda, porém, é grande a confusão que se faz sobre este sistema de guarda. A guarda compartilhada legal, ou, simplesmente, guarda jurídica, corresponde compartilhar todas as decisões importantes relativas aos filhos. A guarda compartilhada material, ou, simplesmente, guarda física, corresponde aos acordos de visita e acesso. No contexto da guarda jurídica, os pais podem planejar como desejarem a guarda física. O princípio de todas as determinações, entretanto, deve ser a continuidade das relações pais-filhos e a não exposição do menor ao conflito parental
Sabendo-se que a desunião dos pais impõe perdas ao menor, notadamente de um dos pais, a guarda compartilhada (a jurídica) busca atenuar esse impacto negativo, mantendo os dois pais envolvidos na criação e na educação de seus filhos, garantindo-lhes a participação comum dos genitores em seu destino. Só assim serão atenuadas as conseqüências injustas que o monopólio da autoridade parental única provoca.
Desde que o divórcio sem culpa se tornou possível, diminuindo ou, quase, fazendo desaparecer a rivalidade entre os pais, a guarda conjunta é o instrumento a privilegiar o melhor interesse do menor.
Porém, como decidir sobre guarda - em qualquer modelo usual - é do supremo interesse dos pais, pois ninguém melhor que eles é capaz de salvaguardar o interesse dos filhos, cabe-lhes, com primazia, a solução a ser confirmada posteriormente pela homologação judicial. O consenso parental sobre a guarda de filhos menores, constituindo parâmetro auxiliar ao consentimento judicial, evita os conflitos que possam estabelecer-se em torno dessa tormentosa questão. De mais a mais, o acordo é mesmo desejado pelo texto legal (art. 1121-II, CPC). A imposição de uma decisão judicial - repita-se, em qualquer modelo usual - é a menos desejável, porque alheia, estranha mesmo, ao ambiente familiar, enfatiza Eduardo de Oliveira Leite (5).
Tenha-se presente, entretanto, que a guarda compartilhada, assim como a guarda única (todas as decisões importantes sobre a vida dos filhos são tomadas exclusivamente pelo genitor guardador) ou a guarda dita alternada, não é nenhuma panacéia para os consideráveis problemas que a desunião suscita. Ela, como os outros modelos, pode não funcionar para muitas famílias e ser extremamente benéfica para os pais cooperativos, revelando-se exitosa mesmo quando o diálogo entre os pais não é bom, mas eles são capazes de discriminar seus conflitos conjugais do exercício da parentalidade.
Em muitos ordenamentos, opta-se pela guarda compartilhada, que opera de modo automático, ocupando lugar preferencial, antes de se resolver de acordo com o esquema tradicional, inclusive nos divórcios difíceis. Assim é na maioria dos estados dos Estados Unidos, na França, na Holanda, na Alemanha, na Suécia. A tal ponto se privilegia este modelo, que se o ordena embora objete algum dos progenitores, quando existam evidências precisas de que a decisão é no melhor interesse do menor. Tal presunção cessa, entretanto, quando o tribunal encontra provados o abuso, os maltratos e a violência doméstica (entre nós, as hipóteses dos arts. 394 e 395, do Código Civil).
Apesar da preferência legislativa em favor da guarda compartilhada e uma presunção em virtude da qual ela serve ao melhor interesse do menor, algumas legislações só a consideram possível quando ambos os genitores a requerem.
Entre nós, à mingua de legislação própria e de doutrina peculiar, é o Juiz, na solidão de seu ministério, forrando-se do auxílio de sua equipe interprofissional, que decidirá o destino dos filhos post-divórcio (art. 13, LDiv), desejando intimamente que seu consentimento o seja a bem do menor e em torno deles estejam, permanentemente, seus dois genitores.
NOTAS
1 - DEVICHI, Jacqueline Rubellin. Los derechos del niño y su familia en el derecho positivo frances. Derecho de familia - Revista Interdisciplinaria de doctrina y Jurisprudencia, v. 4. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 81-103.
2 - GOMES, Orlando. Direito de família, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
3 - PEREIRA, Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Ajuris, vol. 36. Porto Alegre, p. 53-64, 1986.
4 - MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada. Uma solução possível. Revista Literária do Direito, ano 2, n. 9, p. 19, 1996.
5 - LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: RT, 1997.
