Capítulo I - Introdução
No Direito Penal, a meta optata [1] do agente, ao perpetrar uma conduta definida pelo legislador como criminosa, perpassa, obrigatoriamente, pelo iter criminis. Este se constitui no caminho perfilhado por aquele, para atingir a consumação da empreitada delituosa. Nesse particular, é notável a lição de BASILEU GARCIA, ao pontuar: "Fazendo-se o exame psicológico e objetivo da elaboração que se vai desdobrando no pensamento e na ação do criminoso ao procurar a meta optata, depara-se inicialmente com a fase de cogitação. O delinqüente pensa no crime, decide a respeito da sua efetivação". Todavia, a etapa psicológica (ou interna ou, ainda, subjetiva) da escalada criminosa, para efeitos de punição, não merece a atenção do Direito Penal. Isso porque equivaleria a acionar o sistema punitivo para reprovar aquilo que não pode ser aferido pela percepção humana. O momento reflexivo interior do agente, que pretende dar início, objetiva ou externamente a uma empreitada criminosa, é de difícil delimitação no mundo fenomênico e extremamente subjetivo.
Para Cezar Roberto Bitencourt e Francisco Munõz Conde [2]: "A tentativa é o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação é interrompido por circunstâncias acidentais. A figura típica não se completa. A conduta desenvolve-se no caminho da tipicidade, mas, antes que o agente o atinja, causa estranha detém o seu movimento. Fica faltando, para dizer com Beling, "a fração última e típica da ação"".
A primeira questão que surge é saber qual o momento exato em que a conduta humana passa a ter significado para o Direito Penal, e, em face do comportamento, quando será suscetível de merecer a intervenção jurídico-criminal.
Afastada, portanto, nos moldes do que já prenunciavam os romanos, ou seja, cogitationis poenam nemo patitur, a possibilidade de incidência de punibilidade na etapa íntima do agente, urge identificar, pedra por pedra, como se processam as fases da conduta humana criminosa, de sorte a alcançar o seu aperfeiçoamento, materializado pela consumação do preceito punitivo sancionador, com todos os seus elementos constitutivos, e discorrer a respeito das teorias que orientam o instituto da tentativa e o critério legal adotado na legislação substantiva penal, com especial enfoque para algumas soluções vislumbradas para o tema sob enfoque.
Capítulo II - Breve estudo das teorias da tentativa
De acordo com a lei penal pátria e apropriando-se da lição de LUIZ RÉGIS PRADO [3], "A tentativa é a realização incompleta do tipo objetivo, que não se realiza por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, CP). Desse modo, a tentativa vem a ser um tipo incompleto: o tipo subjetivo (voluntas sceleris) está perfeito (correspondente à fase consumativa), mas o tipo objetivo não se perfaz integralmente (ausente um atributo material). Isso significa: o delito tentado tem uma tipicidade subjetiva completa e uma tipicidade objetiva defeituosa ou falha".
O Código Criminal de 1830 tratava o instituto no artigo 2º, parágrafo 2º, com a seguinte redação: "A tentativa do crime, quando fôr manifestada por actos exteriores e princípio de execução, que não teve effeito por circumstâncias independentes da vontade do delinqüente. Não será punida a tentativa de crime ao qual não esteja imposta maior pena que a de dous mezes de prisão simples, ou desterro para fóra da comarca".
A idéia preconizada pelo legislador do Império retratava a não punibilidade da tentativa nas hipóteses em que para o crime a pena cominada não fosse superior a dois meses de prisão simples, ou desterro para outro lugar que não a comarca. Daquele preceito extrai-se a indiferença do legislador para os denominados crimes de pequeno potencial ofensivo, ou infrações de bagatela, ou, ainda, traçando tímida idéia da absorção do princípio da insignificância, como ocorre, presentemente, apenas para exemplificar, em relação às contravenções penais, muito embora, nesse caso, por expressa disposição legal contida no Decreto-lei n.º 3688, de 3/10/41 (artigo 4º).
É certo que, através da lei de 4 de setembro de 1850, referida por Alcides Munhoz Neto [4], em tese apresentada para o concurso à Livre Docência da Cadeira de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, citando Araujo Filgueiras Junior, abandonou-se “(...) a diretriz de exigir o começo de execução, considerando em tentativa de importação de escravos as embarcações que, embora não tivessem escravos a bordo nem os houvesse desembarcado proximamente, mostrassem sinais de se dedicarem ao tráfico de escravos, tais como: escotilhas com grades abertas, em vez das fechadas e comuns nas embarcações mercantis; divisões, anteparos ou cobertas em número maior do que o necessário para o comércio lícito; tábuas de sobressalente, preparadas para se colocarem como segunda coberta; quantidade de água maior que a suficiente para a tripulação, passageiros e gado, durante a viagem; quantidade extraordinária de bandejas, gamelas, alimentos, excedendo visivelmente às necessidades da tripulação e passageiros e não declarada no manifesto como parte da carga para o comércio e, ainda, grandeza de caldeiras, ou número delas maior do que o necessário nas embarcações de comércio lícito. Tal exceção à exigência do começo na tentativa, explicável de certo modo, pela necessidade de reprimir o tráfico de escravos, constituiu porém, uma simples derrogação da regra geral enunciada pelo Código".
O Código Penal Brasileiro de 1890, exageradamente amplo, na expressão de Luiz Régis Prado [5], estabelecia: "Art. 9º. É punível o crime consummado e a tentativa. Art. 10. A resolução de commeter crime, manifestada por actos exteriores, que não constituírem começo de execução, não é sujeita à acção penal, salvo se constituir crime especificado na lei. Art. 11. Quando depender a consummação do crime da realização de determinado resultado, considerado pela lei elemento constitutivo do crime, este não será consummado sem a verificação daquele resultado. Art. 12. Reputar-se-há consummado o crime, quando reunir em si todos os elementos especificados na lei. Art. 13. Haverá tentativa de crime sempre que, com intenção de commmette-lo, executar alguem actos exteriores que, pela sua relação directa com o facto punível, constituam começo de execução, e esta tiver lugar por circumstancias independentes da vontade do criminoso".
Sem embargo da observação do citado autor, ao destacar a elaboração normativa do preceito pertinente ao Código Penal de 1890, não se pode olvidar da lição de Antonio José da Costa e Silva [6]: "Estão os criminalistas concordes em proclamar a doutrina concernente á tentativa uma das mais difíceis da parte geral do direito repressivo. E com razão. Os romanos não chegaram a reconhecer a tentativa como fórma especial de crime. Assim não pensavam os praticos da idade media, os quaes, imaginando encontrar nas fontes romanas os princípios da teoria da tentativa, foram, na realidade, os creadores delles. Os ensinamentos dos glosadores e post-glosadores adquiriram nos varios países da Europa immensa autoridade. Foi sob a influencia desses ensinamentos que, ao elaborar a Constituição da justiça criminal de Bamberg (1507), a mater Carolinae, Schwartzenberg redigiu o artigo 204, reproduzido, "ipsis litteris" no artigo 178 da celebre ordenança de Carlos V, a respeito do "understandene Missethat": - "Item se alguem se abalançar a alguma malfeitoria por actos inequivocos que para a consummação della sejam proprios, sendo a consummação da dita malfeitoria impedida por outros meios contra a vontade do malfeitor, tal vontade perversa, de que, como ficou dito, algum acto se seguir, será criminalmente punida; mas a punição será em certos casos mais severa do que em outros...".
Com efeito, o que diriam nossos jurisconsultos a respeito desse "primor" de norma penal?
Para Juarez Cirino dos Santos [7]: "A teoria da tentativa compreende os critérios desenvolvidos para indicar o momento de início da punibilidade no processo de realização da ação típica. Todas as teorias concordam que o ponto de incidência da punibilidade coincide com a separação entre ações preparatórias e ações executivas do tipo: as ações preparatórias ainda são impuníveis; as ações executivas já são puníveis como tentativa de crime. As ações preparatórias são impuníveis pela indefinição de seu significado típico e, portanto, pela indeterminação de perigo real para o bem jurídico. As ações executivas são puníveis porque criam perigo real para um bem jurídico e, conseqüentemente, possuem significado típico definido. A concordância nominal das teorias sobre a incidência de punibilidade não exclui divergência real: a definição do que ainda é ação preparatória e do que já é ação executiva do tipo. Assim como outras teorias sobre a ação humana, as teorias da tentativa também são subjetivas e objetivas, conforme a ênfase recaia na dimensão psíquica ou na dimensão real da ação".
Carrara define a tentativa "como qualquer ato externo que por sua natureza conduz univocamente a um resultado criminoso, e que o agente dirige com explícita vontade dirigida a esse resultado, mas ao qual não se lhe segue o mesmo evento nem a lesão de um direito superior ou equivalente ao que se queria violar" (Programa de Derecho Criminal, I, p. 246) [8].
Com tal enfoque, pretende-se traçar a fórmula acolhida pelo legislador brasileiro, desde 1830, fórmula esta inspirada no Código Penal francês de 1810 (artigos 2.o e 3.o) e retratada pela idéia de um "limite mínimo da ilicitude punível" [9], na lição de Luiz Régis Prado, muito antes referida por Alcides Munhoz Netto [10]: "Na atividade tendente ao delito, o limite mínimo da incriminação é assinalado pelo começo de execução, pois só então apresenta-se, além da turbação à paz coletiva ou à segurança individual, a materialização da vontade ou da aceitação do risco de produzir o evento consumativo".
Na orientação da doutrina francesa, o commencement d´exécution revela-se como ”um marco de ordem objetiva, destinado a afastar, por completo, a idéia de que seria bastante a resolução criminosa simplesmente psicológica. Esclarece-se que o começo de execução só se caracteriza por atos tendentes, direta ou imediatamente, à consumação do delito, quando este último está entrando na fase executória", conforme anota Alcides Munhoz Netto [11], ou como, igualmente, destacou, na recente monografia intitulada "Da Tentativa - origem e evolução, apresentada em aula de 31 de maio de 2001, na disciplina de Direito Penal I, no Curso de Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC, o colega Ivanaldo Bezerra Ferreira dos Santos: "Neste progresso, atribui-se ao Código Josefino a primazia de ter consignado em uma lei penal o requisito do começo da execução, em seguida inserido no art. 2.º do Código Penal Francês de 1810, que, por sua vez, serviu de espelho para o Código Penal da Prússia de 1851 e para o Código Penal Alemão de 1871".
O fundamento da punibilidade da tentativa criminosa encontra substrato em três teorias principais, que, segundo Luiz Régis Prado [12], são as seguintes: "a) Teoria objetiva - a qual remonta aos penalistas Carmignani (idoneidade do ato de tentativa) e Feuerbach (periculosidade objetiva na causação da tentativa). O fundamento jurídico da punibilidade da tentativa reside no perigo que acarreta ao bem jurídico protegido - probabilidade de causação do resultado ilícito. Essa teoria foi acolhida pela lei brasileira, com um tratamento que poderia ser definido como lógico-formal; b) Teoria subjetiva - seu antecedente remoto se encontra na predominância do elemento subjetivo no Direito Romano (in meleficis [13] voluntas spectatur non existus), desenvolveu com os estudos de Grolmann (1798), Tittmann, Luden, Bauer, chegando ao auge com von Buri. Por ela, justifica-se a punição do delito tentado com base na exteriorização da vontade do autor contrária ao direito - elemento psíquico do ato (injusto da ação); c) Teoria eclética ou mista - resulta da combinação das anteriores. Por ela, a base de punição da tentativa é "a vontade contrária a uma norma de conduta, mas a punibilidade da exteriorização da vontade dirigida ao delito somente poderá ser afirmada quando por sua causa possa resultar minada a confiança da comunidade na vigência da ordem jurídica e resultar prejudicados o sentimento de segurança e, com ele, a paz jurídica".
Para o nosso direito positivo, seguindo um critério lógico-formal [14], o fundamento da punibilidade da tentativa reside na probabilidade de causação do resultado ilícito ou no perigo que acarreta ao bem jurídico protegido.
Referindo-se aos objetivistas e a respeito do critério adotado pelo legislador pátrio, ensina Basileu Garcia [15]: "o que justifica a pena da tentativa - sempre relativamente elevada, em cotejo com a que se aplicaria aos meros atos de execução representativos de infrações autônomas - é o perigo desencadeado pela ação do delinqüente, perigo apreciado em concreto através dos atos que põe em prática. Coerentes com a sua doutrina, os objetivistas entendem que, não se tendo concretizado em dano o perigo, porquanto na tentativa o delinqüente não realiza o que tinha em vista, a pena respectiva deve ser menos elevada que a do crime consumado".
Portanto, o autor precitado não deixa de concordar com o critério lógico-formal aventado por Alberto da Silva Franco.
Ao longo da História do Direito Penal, várias teorias foram desenvolvidas para delimitar as fases preparatória e executiva, como ponto de alavanca destinado à fixação dos limites da ação típica.
A fim de manter fidelidade à sistematização deste trabalho, a doutrina de Luiz Régis Prado [16] indica as seguintes teorias, as quais estabelecem os limites entre as fases objetivas do iter criminis e são relativas às fases de preparação e da execução: a) Teoria objetivo-formal ou da ação típica - formulada por Beling, tem como ponto de partida que um direito Penal de tipos só deve sancionar condutas a eles adequadas e que o tipo da tentativa só tem por objeto apreender aquelas condutas que realizam de forma incompleta o fato descrito como delito consumado - admite-se o começo de execução do tipo por tipo. Em outras palavras, exige-se que o agente realize, efetivamente, de modo concreto, uma parcela da própria conduta típica, penetrando, assim, no núcleo típico. Importa, portanto, examinar se o ato estava compreendido na descrição típica ou não, ou, ainda, em sua zona periférica (expresso no verbo constante do tipo); b) Teoria objetivo-material ou da unidade natural - conforme esse critério, firmado por Frank, inclui-se na tentativa "as ações que, por sua vinculação necessária com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma concepção natural". Só há ato executivo se estiver em conexão necessária com a ação típica, isto é, intimamente unido ao descrito na ação típica (complemento material do critério anterior); c) Teoria de univocidade - elaborada por Carrara, entende que os atos preparatórios são equívocos, podem ser dirigidos à prática de um delito ou à realização de uma ação ilícita, enquanto os atos executivos são unívocos, encaminham-se à comissão delitiva; d) Teoria do começo do perigo concreto para o bem jurídico - concebida por M.E. Mayer e Vannini -, um ato executivo quando põe em perigo concreto um bem jurídico, sendo que o ato preparatório não é causador de qualquer perigo; e) Teoria subjetiva limitada (teoria objetiva individualizadora ou do plano do autor) - segundo essa concepção, os tipos penais não são descritos de meras causações de resultados, mas de processos determinados teleologicamente, com um sentido próprio que os controle (ação). O tipo como esquema ou modelo de conduta admite conteúdos multímodos. O que o especifica concretamente é o plano individual do autor. Por isso, "a tentativa começa com aquela atividade com a qual o autor, segundo seu plano delitivo, se coloca em relação imediata com a realização do tipo delitivo". Nessa linha de pensar, ressalte-se que constitui tentativa toda atividade que apareça, no plano do agente, como integrante da ação executiva típica, naturalmente considerada. O juízo sobre o início de execução deve ser feito tendo por base o plano individual do autor. Cumpre verificar aqui como o autor imaginou o curso do fato, quando e de que maneira queria começar a executar a ação típica. A tentativa exige, portanto, a combinação de um elemento subjetivo - resolução para o fato (plano do autor) - e de um critério objetivo - começar uma atividade que conduza diretamente à realização do tipo".
Ainda sobre as teorias que tratam dos limites demarcatórios entre atos preparatórios e executivos, tema relevante para a consideração da punibilidade penal, é importante, também, reescrever a oportuna lição de Juarez Cirino dos Santos [17]:
"1. Teoria subjetiva: define ações preparatórias e ações executivas pela representação do autor: as ações representadas como preparatórias no plano do autor não caracterizam tentativa; ao contrário, as ações representadas como executivas no plano do autor caracterizam tentativa. É óbvio que a natureza preparatória ou executiva das ações realizadas depende do plano do autor, mas a ausência de parâmetros objetivos para determinar a representação do autor inutiliza a teoria.
2. Teoria objetiva: define ações preparatórias e ações executivas pelo critério objetivo do início de execução do tipo: ações anteriores ao início de execução do tipo são preparatórias - portanto, impuníveis; ações posteriores ao início de execução do tipo são executivas - portanto, puníveis como tentativa até a produção do resultado, que transforma a tentativa em consumação. A natureza objetiva do tipo determinou sua generalização nas legislações penais modernas.
Art. 14. Diz-se o crime:
(...)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de uma dois terços.
O critério do início de execução constitui parâmetro objetivo necessário, mas insuficiente: não especifica como se caracteriza o início de execução do tipo. É necessário um critério complementar que indique, no contexto do tipo legal, o momento do início de execução. Esse critério complementar é o tema de controvérsia das modernas teorias objetivas.
2.1. Teoria objetiva formal: indica a ação do tipo como objeto do início de execução. A tentativa se caracteriza pelo início de execução da ação do tipo: ações anteriores são preparatórias; ações posteriores são executivas. Como a ação do tipo é o objeto do dolo, o início de execução da ação do tipo é o início de realização do dolo. Assim, no homicídio com arma de fogo, a ação de matar começa no acionamento do gatilho da arma carregada apontada para a vítima; no furto com destreza, a ação de furtar começa na remoção da coisa do bolso da vítima. A ação realizada pelo autor começa a execução do tipo porque é condição objetiva independente capaz de produzir casualmente o resultado: se ocorrer o resultado, será a realização da vontade consciente do autor; se não correr o resultado, será "por circunstâncias alheias à vontade do agente".
2.2. Teoria objetiva material: indica a ação antecedente natural da ação do tipo, determinante de perigo direto para o bem jurídico, com momento do início de execução. A tentativa já se caracteriza na ação naturalmente anterior à ação do tipo: no homicídio com arma de fogo, na ação de apontar a arma para a vítima; no furto com destreza, no movimento em direção à coisa no bolso da vítima. O critério especificador complementar dessa teoria antecipa o momento de caracterização da tentativa: recua a linha demarcatória entre ações preparatórias e ações executivas, para incluir como executivas ações exteriores ao tipo, que seriam preparatórias pelo critério da teoria objetiva formal. A teoria não resiste ao argumento da potencialidade ofensiva da ação realizada: a condição objetiva posta pelo autor ainda ação tem independência para produção causal do resultado.
2.3. Teoria objetivo-subjetiva: produto da combinação das teorias objetiva material e subjetiva, indica a ação imediatamente anterior à ação do tipo, conforme o plano do autor, como momento do início de execução. Assim, tentativa de homicídio na ação de apontar a arma para a vítima, se esse é o plano do autor para realizar a ação de matar; tentativa de furto no movimento da mão em direção à coisa no bolso da vítima, se esse é o modo planejado de realizar a ação de subtração. A subjetivação do critério seria necessária porque a ação imediatamente anterior à ação do tipo (critério da teoria objetiva material) só é determinável no contexto do plano do autor, como projeto de realização da ação típica. Igualmente, a teoria antecipa o ponto de incidência da punibilidade, para incluir como executivas ações exteriores ao tipo, meramente preparatórias para a teoria objetiva formal. Além disso, a subjetivação do critério pelo plano do autor parece desnecessária: o plano do autor, como projeto de realização do tipo, é o dolo, elemento subjetivo geral dos tipos dolosos, essencial para a caracterização da tentativa de qualquer crime - assim, pressuposto em toda teoria da tentativa. Enfim, o argumento da impotência ofensiva continua válido, pelas mesmas razões: a ação realizada não tem potencial determinante do resultado".
Na tessitura jurídico-penal, o legislador poderia até desprezar essa distinção, pela adoção de outro critério para fixar o limite da relevância penal. Entretanto, a diferenciação entre ato preparatório e ato de execução será sempre sensível a partir da realidade em que se manifesta e se reconhece a existência de dois momentos distintos da conduta humana. São próprios da ação humana o momento de deliberação, a preparação necessária à execução da deliberação e o início da execução propriamente dita, como, oportunamente, lembra Miguel Reale Júnior [18]. Aliás, citando Bettiol [19], o professor Reale Junior diz que "o alto grau de inter-relacionamento existente entre o direito penal e política não constitui nenhuma capitis diminutio que um determinado instituto jurídico-penal possua pressupostos de ordem política". E conclui: "a distinção entre atos preparatórios e atos de execução é efetivamente um limite de relevância penal, que assegura ao indivíduo a incriminação apenas de atos de comissão de um delito, ao exteriorizar no mundo real uma vontade de modo irreversível, com ataque a um bem jurídico. Até quando exista uma esfera de liberdade de atuar ou não os meios que se têm à disposição para a execução do delito, é claro que não poderá haver incidência da repressão penal".
Capítulo III - Elementos da tentativa
São considerados elementos integrantes da tentativa: a) início da execução; b) não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente.
Ao adotar a teoria objetiva, o legislador exige que seja típico o fato cuja execução se inicia, ou seja, que a conduta (humana) ultrapasse os limites da deliberação e da preparação; introduza-se na fase inicial da execução do crime, e, voluntariamente, pelo agente, direcionada para a realização objetiva dos elementos componentes do tipo.
Com efeito, quando não consumada a ação executiva iniciada pelo agente, por circunstâncias independentes da sua vontade, a interrupção deve operar-se por motivos independentes: a) ou em razão da própria vontade do agente: b) ou por circunstâncias alheias à sua vontade.
Na primeira hipótese, estar-se-á diante da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz. Na segunda, configurar-se-á a tentativa. Compilando lição de Soler, Damásio de Jesus [20] escreveu: "As circunstâncias estranhas ao elemento subjetivo do agente podem atuar de forma diversa. Podem obstar o autor de prosseguir na realização da conduta atuando em certo sentido psicofísico, deixando incompleto o fato não somente objetiva, mas também subjetivamente, ou impedem seja completado o tipo por serem absolutamente alheias à sua vontade, não obstante tenha realizado todo o necessário para a produção do resultado. Na primeira hipótese, os atos de execução, embora iniciado, ficaram incompletos; na segunda, a fase de execução ocorreu normalmente, mas o resultado não se verificou. Não é necessário que o iter seja interrompido no instante imediatamente anterior à consumação. Basta a interrupção durante a realização de atos executórios".
Capítulo IV - Espécies e formas de tentativa
A ação do agente pode 1) ser interrompida no curso de sua execução; 2) ser paralisada, havendo, nesse caso, execução completa; 3) alcançar a consumação. Nesses casos, fala-se em tentativa imperfeita, perfeita e crime consumado.
Na primeira, tentativa imperfeita, há início, todavia resta interrompido o curso da execução, por exemplo: o agente é preso no momento em que está disparando tiros contra a vítima, tomado da vontade de matá-la; ele não exaure toda a potencialidade lesiva de sua ação; ele não alcança todos os atos indispensáveis à produção de um resultado morte, preteritamente por ele deliberado e preparado, por causa de circunstâncias alheias à sua vontade.
Na segunda, tentativa perfeita ou acabada, subjetivamente na ótica do agente, o crime está consumado. Tal não ocorre objetivamente, em função do objeto ou da pessoa, porque o "resultado não se verifica por mero acidente" [21]. É a opinião de Jimenez Asúa. Nesse particular, Damásio de Jesus [22] escreveu: "(...) na tentativa perfeita, o agente desenvolve toda a atividade necessária à produção do resultado, mas este não sobrevém, como, por exemplo, descarrega sua arma na vítima atingindo-a mortalmente, mas está é salva por intervenção médica". Com o exemplo citado, verifica-se que o agente, com vontade, tudo fez para ofender o bem jurídico objeto de tutela penal. Porém, a eficaz intervenção de terceiros impediu a lesão.
"Nossa lei não faz diferença entre tentativa perfeita (crime falho) e imperfeita, pelo que recebem igual tratamento penal no que tange à aplicação da pena em abstrato (art. 14, parágrafo único). Todavia, quando da imposição da sanção em concreto, o juiz deve levar em conta a existência de uma das espécies (art. 59, caput). Além disso, a distinção entre tentativa perfeita (crime falho, delito frustrado) e imperfeita oferece relevância no tema da desistência voluntária e arrependimento eficaz". [23]
A clareza da regra inserta no art. 14, I, do Código Penal pátrio, dispensa comentários, porque "consumado (será o crime), quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal". Vale acrescentar: se o artigo 121, do citado diploma, trata do homicídio mediante a expressão afirmativa matar alguém, evidentemente que, atingido o desiderato decorrente da vontade do agente, qual seja, a morte da vítima, estar-se-á diante do crime consumado, porque a sua conduta preenche todos os elementos da definição legal da excogitada infração.
Capítulo V - Punibilidade
Disseminada por Von Buri, na Alemanha, a primeira teoria que almeja justificar a punibilidade da tentativa é a subjetiva. Pressupõe a punibilidade na vontade do autor, que é contrária ao direito, significando dizer que o elemento moral é decisivo, na pontual medida em que a vontade do agente é completa, perfeita. No aspecto objetivo a infração penal é imperfeita, porque não se consumou. Logo, nesse caso, a punibilidade da tentativa equivale à pena cominada para o crime consumado.
Pela teoria objetiva, adotada pela maioria das legislações penais modernas, o fundamento da punibilidade da tentativa reside no perigo a que é exposto o bem jurídico ou na probabilidade de que possa ocorrer, justificando-se a repressão desde que iniciada a execução do crime. Levando em conta que "a lesão foi menor ou não ocorreu qualquer resultado lesivo ou perigo de dano, o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente", como anotam Cezar Roberto Bitencourt e Francisco Munõz Conde [24].
No entanto, o legislador inseriu, no parágrafo único do artigo 14, do Código Penal, uma cláusula de exceção, para alcançar os casos em que a tentativa pode ser punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal, como, por exemplo, nos tipos "evadir-se ou tentar evadir" (art. 352, CP); "votar ou tentar votar duas vezes" (art. 309 do Código Eleitoral)[25].
Enfim, a punibilidade da tentativa criminosa possibilita ao juiz aplicar a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (art. 14, parágrafo único).
Capítulo VI - Infrações que não admitem a forma tentada
Algumas modalidades de infrações penais não admitem a tentativa.
Segundo Damásio de Jesus [26], são elas: a) crimes culposos; b) contravenções; c) crimes omissivos próprios; d) crimes unissubsistentes; e) crimes preterdolosos ou preterintencionais; f) crimes em que a lei somente pune o agente quando ocorre o resultado, como, por exemplo, acontece na participação em suicídio (art. 122, CP); g) crimes habituais; h) crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva; i) crimes de atentado; j) no crime continuado, só é admissível a tentativa dos crimes que o compõem. O todo, no crime continuado, não a admite; k) no crime complexo, a tentativa ocorre com o começo de execução do delito que inicia a formação da figura ou com a realização de um dos crimes que o integram.
Luiz Régis Prado [27] acrescenta que também não admitem a tentativa: a) o delito de mera atividade e b) o delito qualificado pelo resultado.
Capítulo VII - Considerações e conclusões
Conquanto os limites do presente trabalho reclamem outras considerações relativas aos institutos da desistência voluntária, do arrependimento eficaz, do arrependimento posterior e do crime impossível, todos eles afins ao tema, afirma-se que o instituto modelar dos contornos da infração penal tentada, tal como assimilado pelo legislador pátrio, "funda a punibilidade da tentativa na impressão que produz no direito, por ser ameaçadora para o bem jurídico, o que já representa uma forma de ofendê-lo. Se importa também - como ocorre comumente - um perigo para o bem jurídico, ou inclusive, um certo grau de lesão, de qualquer maneira o injusto é atenuado, mas se atenua mais ainda se importa unicamente ameaça. Quando o conteúdo ameaçador for muito escasso, haverá a redução ao mínimo da sua relevância típica, que, quanto à pena ou à medida de segurança, podem ser eliminadas, em razão da escassa periculosidade do agente", tal como concluem Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangelli [28].
Nessa escala, arrematam os autores por último citados [29]: "(...) o juiz deve valorar o concreto perigo para o bem jurídico, colocando-se no momento da execução, considerando, para decidir, todas as circunstâncias conhecidas e conhecíveis pelo autor".
Disso tudo, conclui-se:
1.ª - No artigo 2.o, parágrafo 2.o e ao descrever as criticáveis expressões "atos exteriores" e "princípio de execução", o Código Criminal de 1830 acolhia a idéia sobre a distinção entre atos de preparação e de início de execução.
2.ª - Na segunda parte do parágrafo 2.º, do artigo 2.º, o legislador do Império adotou, timidamente, o princípio da insignificância, na medida em que considerou impunível a tentativa para as infrações a que fossem cominadas pena inferior a dois meses de prisão simples ou desterro para outra comarca.
3.ª - Para o nosso direito positivo, o fundamento da punibilidade da tentativa, seguindo um critério lógico-formal, reside na probabilidade de causação do resultado ilícito ou no perigo que acarreta ao bem jurídico protegido,
4.ª - A distinção entre ato preparatório e ato de execução será sempre sensível a partir da realidade em que se manifesta, quando se reconhece haver, na conduta humana, dois momentos distintos. Aliás, são próprias da ação humana, a deliberação e a preparação para a execução.
5ª - A cogitatio não merece atenção do Direito Penal, porque ela equivaleria acionar o sistema punitivo para reprovar aquilo que, principalmente, não pode ser aferido pela percepção humana. Subjetiva por excelência, não pode ser delimitada seguramente pelo mundo fenomênico. A cogitatio corresponde a um momento reflexivo interior do agente. Ela antecede a preparação e o início da execução da empreitada punível.
6.ª - A probabilidade de efetivar-se um perigo real a um determinado bem jurídico, em razão do comportamento de uma pessoa, se, por um lado, justifica a punibilidade da tentativa, por outro reclama do juiz a valoração concreta do perigo para o bem jurídico. Para decidir o caso criminal, o julgador deve colocar-se na situação do agente (momento de início da execução) e considerar todas as circunstâncias conhecidas e conhecíveis pelo autor. Esta é a orientação de Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangelli.
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FERREIRA DOS SANTOS, Ivanaldo Bezerra. Da Tentativa - origem e evolução. Monografia apresentada em aula de 31 de maio de 2001, na disciplina de Direito Penal I, do Curso de Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC.
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ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Da Tentativa, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4.a edição, 1995.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
