Introdução. A dinâmica do direito coloca seus operadores com novos e constantes desafios. A inovadora redação ampliativa da competência material trabalhista, definida na Constituição Cidadã de 1988, ao mesmo tempo que maravilha os juslaboralistas, impõe-lhes novos desafios, os quais nem sempre podem ser vencidos pela simples mecânica da lógica forense, cujos caminhos nem sempre nos conduzem à justiça social.
Um desses desafios surge na proporção que a jurisprudência vem se inclinando favorável à competência trabalhista para julgar o dano moral decorrente da relação de trabalho, entregando-nos o complexo problema: Admitida a competência trabalhista para o dano moral, qual a prescrição aplicável? A regra prescricional do art. 7º XXIX da CF ou a regra do art. 177 do Código Civil?
Enquanto os pesquisadores do direito se debatem em inflamados discursos retóricos, milhares de trabalhadores amarguram suas dores morais nos bancos dos tribunais, a espera de uma solução justa.
Este modesto trabalho pretende seguir a brilhante estrela chamada Justiça, que repousa cintilante no céu, enquanto a mecânica da lógica racional é simplesmente uma estreita e tortuosa estrada, escavada no pedregoso terreno do ordenamento jurídico, que nos levará a um mundo mais fraterno e igualitário.
A regra geral prescricional trabalhista. O termo crédito, como ensina Amauri Mascaro Nascimento, está no sentido de direito, e o credor é "todo aquele que tem um direito a ser exigido de outrem" e "abrange tanto as prestações patrimoniais como de outras às quais não se atribuiria rigorosamente essa qualidade" (1).
Todavia, o estudo de direito comparado revela que no Direito Trabalhista estrangeiro, "quase sempre há um prazo geral, aplicável às pretensões trabalhistas, como regra, e prazos especiais, que são fixados para determinados tipos de direitos"(2). Não é diferente no Brasil.
Dispõe a Constituição Federal que prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, a ação para reclamar créditos resultantes das relações de trabalho. Porém, tal prescrição não afeta o direito de ação para reclamar o reconhecimento do vínculo empregatício para fins de prova junto à Previdência Social (art. 11, § 1º da CLT).
Uma outra exceção à aplicação da regra geral, é a de que "contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição (art. 440 da CLT).
Exceção também é, a de reclamar os recolhimentos do FGTS, direito que indiscutivelmente, decorre da relação de trabalho, com prescrição trintenária (Lei 8036/90, art. 23, § 5º).
Direito trabalhista "típico" e "atípico". Mesmo antes da edição da Lei 8036/90, o Supremo Tribunal Federal, no voto do relator Min. Néri da Silveira (RE 100249-2), já reconhecia a existência de direitos de natureza híbrida, afirmando que FGTS é um direito de natureza "trabalhista social". Nem só trabalhista, nem só social, mas de natureza composta, "trabalhista-social":
"....A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte..." (grifamos)
Em decorrência disso, o próprio STF, no voto do relator Ministro Ilmar Galvão, decidiu que:
"A natureza da contribuição devida ao FGTS foi definida pelo STF no RE 100.249 - RTJ 136/681. Nesse julgamento foi ressalvado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto à prescrição, o prazo trintenário resultante do art. 144 da LOPS (STF, RE 117.986-4-SP, Ilmar Galvão, AC. 1ª Turma).
O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a existência de direito de natureza híbrida, acabou firmando entendimento de na aplicação da prescrição, deve prevalecer o maior prazo aplicável as diversas naturezas, como forma de resguardar o exercício do direito ao maior bem tutelado. No caso do FGTS, prevaleceu a prescrição trintenária sobre a qüinqüenal, como forma de proteger a parcela de natureza social desse direito.
Inobstante o TST tenha firmado posterior entendimento de que é trintenária na constância do contrato de trabalho e bienal a contar da rescisão (E. 95 c.c. E. 362 do TST), esses fatos nos provam que a regra constitucional não é absoluta e comporta exceção.
Valentim Carrion reconhecia que a norma constitucional é genérica e que há "direitos trabalhistas indiretos", que escapam à sua atração. Dizia que "A única disposição diferente à norma genérica constitucional (cinco anos ou dois anos) é a referente ao PIS-PASEP; tal contribuição é trabalhista apenas indiretamente, pois a lei não o considera como rendimento do trabalho, nem o incorpora à remuneração, nem é de competência da Justiça do Trabalho, a não ser quanto aos prejuízos havidos. Nesse caso, a prescrição é de 10 anos (DL 2.052/83, art. 10)"(3).
Observemos os fundamentos do RE 100.249. O STF aplicou analogamente a prescrição trintenária (LOPS) ao FGTS, sob o argumento de que além de direito trabalhista, também é direito social, possuindo portanto, uma natureza híbrida (trabalhista-social).
Valentim Carrion, por sua vez, sustenta que a prescrição do PIS-PASEP é de 10 anos, sob o argumento de que é um direito "indiretamente trabalhista".
Observando ambos os fundamentos, podemos verificar que, tanto a doutrina como a jurisprudência distinguem os créditos decorrentes da relação de trabalho, como "trabalhista típico" (de natureza pura) e "trabalhista atípico" (de natureza híbrida), reconhecendo que somente os primeiros é que se submetem à regra geral da prescrição constitucional, enquanto os "trabalhista atípicos", escapam de sua atração em havendo regra análoga própria.
O crédito "trabalhista típico", é aquele cuja observância interessa somente ao trabalhador, como os que se destinam a remunerar de alguma forma sua força de trabalho, enquanto os conceituados como "trabalhista atípico", apesar de poderem ter revestimento patrimonial e guardar origem na relação de trabalho, são de interesse social, não só da classe trabalhadora, tais como o direito à integridade física e mental, à segurança e à previdência social.
Apesar da regra geral contida na Constituição Federal (art. 7º XXIX), atrair tanto direitos patrimoniais como não patrimoniais, devemos entender, porém, que essa atração se faz somente em relação aos direitos de natureza "tipicamente trabalhista", enquanto os "atípicos", de natureza híbrida (trabalhista e social), escapam daquela, atraídos por normas prescricionais mais apropriadas à salvaguardar a ação jurídica, que tutela a parcela de natureza social daquele mesmo direito.
Roberto Brebbia(4), ensina que dano moral ofende algum dos direitos inerentes à personalidade e, logo, interessa a sociedade como um todo. O direito à reparação de dano moral decorrente da relação de trabalho é de natureza híbrida, porque nasce da relação de trabalho, mas tutela um direito de interesse da sociedade em geral (trabalhista e social), escapando da prescrição dos créditos tipicamente trabalhistas, atraído pela norma do art. 177 do Código Civil, que regula a prescrição da análoga ação de reparação de dano civil.
Aliás, o TRT da 21ª Região chegou a essa mesma conclusão:
EMENTA - DANO MORAL - 1. Em sendo o dano moral resultante da relação de emprego é competente a Justiça do Trabalho para apreciar o pedido formulado. 2. Embora a competência seja da Justiça obreira, a prescrição a ser aplicada é a do Código Civil, por não se tratar de verba trabalhista propriamente dita. (TRT da 21ª região - RO, n° 27-00378-96-5, data de publicação: no DJE/RN n° 9.424, em 15/01/99, Acórdão n° 21.164).
Norma tutelar civil importada ao direito laboral, traz consigo a correspondente regra da prescrição aplicável. Há quem sustente, ser impossível aplicar a prescrição civil do art. 177 do Código Civil, ao dano moral decorrente da relação de trabalho, porque este têm natureza de crédito trabalhista, pelo que defendem a aplicação da regra geral do art. 7º XXIX da CF.
Data venia, não podemos concordar com tão mecânico raciocínio. A razão deve ser o meio pelo qual o juiz busca e encontra a justiça e não pode encontrar um fim em si mesmo. Se a conclusão lógica fere princípios basilares do direito, tal como o princípio da igualdade, apresentando-se injusta, torna-se necessário buscar novos caminhos racionais; afinal de contas, "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (Art. 5º da LICC).
Acaso "o dano moral que um cidadão comum sofre" merece melhor tutela que "o dano moral que um empregado sofre"? O empregado não se confunde com a figura do próprio cidadão, exercendo sua cidadania por meio do trabalho? Então porque desfavorecer trabalhador em relação ao cidadão comum? A injustiça ressalta aos olhos, em grave ofensa ao Princípio da Igualdade.
Imagine-se o caso, de um mecânico autônomo procedendo a manutenção de uma máquina da empresa, pede auxílio a um empregado. De outro lado, o proprietário da empresa, desatento, provoca o religamento acidental do maquinário, que mutila as mãos direitas dos dois (o mecânico autônomo e o empregado da empresa). Restabelecidos, o empregado teve legalmente seu contrato de trabalho rescindido. Ambos, não suportando mais a paulatina e constante dor moral que cada dia crescia mais, depois de quatro anos e meio pretendem acionar a empresa para reparação de dano moral. Adotando-se prazo prescricional distintos, chegaríamos a absurda conclusão de que o empregado teria seu direito de ação prescrito, enquanto o mecânico não! Essa conclusão por acaso não fere o senso de justiça do homem comum? Fere, porque ofende o princípio da igualdade. Ambos os direitos de reparação, possuem natureza social ligado à garantia constitucional de saúde (física e psíquica - art. 6º da CF), e por isso merecem ser tutelados de igual forma, aplicando-se o mesmo prazo prescricional.
Devemos considerar, ainda, que a legislação trabalhista não contém norma para reparação de dano moral, tendo sido importada do Código Civil, por força do art. 8º da CLT, eis que perfeitamente compatível com o princípio tutelar do direito laboral. Ora, o instituto não pode ser importado pela metade. Quando importamos a norma tutelar, esta consequentemente atrai a norma prescricional, em face da afinidade específica que mantém com o direito tutelado.
O fato do STF reconhecer a prescrição trintenária do FGTS, dado sua natureza social, comprova que o prazo prescrição guarda intima relação com a natureza do direito que regula. Quanto maior o bem tutelado, maior o prazo prescricional e vice versa. Não é razoável aplicar ao prestigiado direito da personalidade, a mesma prescrição do irrisório salário família.
A prescrição geral trabalhista, é própria para tutelar direitos típicos trabalhistas, porque teoricamente um novo emprego, será capaz de restaurar o bem estar material de que necessita o trabalhador e sua família, daí exíguo prazo prescricional de cinco e dois anos.
O dano moral, todavia, necessita de uma tutela diferenciada, porque essa espécie de dano, fere a alma, retira o bom humor, abala autoconfiança, inferioriza, descrimina, ridiculariza e atormenta o homem, não se restaurando com tanta facilidade. A dor moral não se esvai com um novo emprego, ao contrário, as chagas estão abertas na alma. Se decorrente de dano estético então, seguirão o empregado onde quer que ele vá, onde quer que esteja, dia e noite, até sua morte. Daí a necessidade de que a norma tutelar venha também com a prescrição vintenária (art. 177 do CCivil), que resguarda tão precioso direito pelo tempo necessário ao seu exercício.
Aliás, foi o que também entendeu a 1ª Turma do TRT da 3ª Região:
"...aplica-se, subsidiariamente, o artigo 177, do Código Civil Brasileiro, no que concerne à prescrição do pedido de indenização por Acidente de Trabalho. O Instituto prescricional não pode ser aplicado, apenas, em parte por esta Especializada. Se se entende competente para conhecer e julgar a lide, relativamente à reparação de danos, por conseqüência lógica, atraem-se as normas que regulamentam a questão, sob pena de se incorrer num julgamento injusto." (RO 10541/01, Relator Juiz Manuel Candido Rodrigues)
Conclusão. O termo crédito trabalhista, abrange tanto direitos patrimoniais como não patrimoniais. Todavia, a regra geral do art. 7º XXIX da Constituição Federal, se aplica invariavelmente somente aos direitos "trabalhistas típicos", não alcançando direitos "trabalhistas atípicos", que possuam prazo prescricional maior.
A importação do instituto da reparação de dano moral do direito civil (art. 159 do CC) ao direito do trabalho, arrasta consigo a regra prescricional (art. 177 do CC), ambos partes do mesmo instrumento jurídico, a fim de que seja mantida a relação de justiça entre o bem tutelado e o tempo prescricional que regula o exercício desse direito.
Logo, a aplicação subsidiária do art. 159 do Código Civil ao direito do trabalho, torna obrigatória a aplicação da prescrição vintenária, prevista no art. 177 do mesmo instituto.
