ÍNDICE:
RESUMO
1. A Interpretação do Direito: Conceito e Métodos ..........................................
1.1 Conceito de Interpretação e Elementos ..........................................
1.2 Breve Histórico ...............................................................................
1.3 Uma Visão Crítica ..........................................................................
1.4 A Uniformidade Interpretativa e a Segurança Jurídica .................
2. O Sujeito da Interpretação ............................................................................
2.1 Um Esboço dos Diversos Intérpretes do Direito ............................
2.2 O Problema dos Órgãos de Administração Judicante ....................
3. A Eqüidade ....................................................................................................
3.1 Conceito ..........................................................................................
3.2 A Eqüidade como Método de Integração do Direito .....................
3.3 A Eqüidade como Método de Correção do Direito Injusto ...........
3.4 Quem aplica a eqüidade? ................................................................
4. A Eqüidade no Direito Tributário ..................................................................
4.1 Peculiaridades ..................................................................................
4.2 Restrição Legal ................................................................................
4.3. A eqüidade e os Princípios Constitucionais Tributários ...............
5. Conclusões ......................................................................................................
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............................................................
RESUMO
Este trabalho tem como tema, dentre os diversos métodos de interpretação do direito, a eqüidade e suas peculiaridades no que tange ao direito tributário. Para sua abordagem, exploramos em primeiro lugar, com brevidade, o conceito de interpretação, seus diversos métodos, seu histórico e fazemos algumas considerações essenciais antes de passar ao ponto central do tema, como, por exemplo, em relação ao sujeito da interpretação e a algumas impropriedades que têm sido cometidas a pretexto de interpretação.
Tais prolegôminos são altamente importantes para conceituar eqüidade e delimitar seu escopo, afastando as definições que não se relacionam com a atividade da interpretação. São igualmente importantes para repelir equívocos e distorções no entendimento do que vem a ser interpretação, afastando também tentativas de relacionar ou definir eqüidade como a prática desses equívocos e distorções.
Procuramos conceituar eqüidade, optando dentre as diversas definições encontradas na doutrina por aquela que nos parece mais adequada, refutando principalmente aquelas que a relacionam com o direito natural.. Refutamos também a existência de lacunas no direito a serem integradas, bem como a existência de uma atividade de correção.
O tema tem especial relevância na medida em que surgem a cada dia novos conceitos indeterminados (exemplo: novo Código Civil) e também aumenta a importância dos princípios, duas tendências que dão maior papel à eqüidade e aumentam o poder do juiz, não escapando o direito tributário deste fenômeno, não obstante as tentativas - ainda materializadas na lei escrita - de evitá-lo.
Concluímos, finalmente, que tal liberdade deve ser exercida, porém com consciência, responsabilidade e, sobretudo, a noção de que o direito não perde seu caráter científico e de que a norma deve ser cumprida, noções estas de fundamental importância para a segurança jurídica. A eqüidade não é uma "rebeldia" ou um "alternativismo" do julgador, é um método de interpretação que se movimenta limitado pela responsabilidade do intérprete, pela sua consciência, pela lógica e pela ciência.
1. A Interpretação do Direito: Conceito e Métodos
1.1. Conceito de Interpretação e Elementos
O "operador do direito", ou seja, aquele que aplica o direito, seja o juiz, o advogado ou a autoridade administrativa, exerce a atividade de interpretação, pela qual se delimita o sentido e alcance da norma, para aplicá-la ao caso concreto. Até mesmo as pessoas que não são operadores do direito, no exercício de seus atos como membros da Sociedade, de algum modo aplicam o direito e também interpretam a norma.
"Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém". (Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 7). Temos uma retificação a fazer nesta conceituação. Não existe o sentido verdadeiro de uma expressão. Todas as expressões são polissêmicas, ou seja, têm vários sentidos, igualmente verdadeiros. O que se deve buscar é o sentido que melhor se adequa a um determinado caso concreto.
Além da interpretação, exercem-se, segundo grande parte da doutrina, as atividades de integração (suprimento de lacunas na lei) e correção do direito injusto, que serão posteriormente abordadas.
Os elementos pelos quais se baseia a interpretação são os seguintes:
literal: o valor semântico das palavras;
lógico: elemento fornecido pela lógica formal, limitando-se ao estudo do texto (lógica interna), estudo dos fatos que levaram à formação da norma (lógica externa) e considerações axiológicas (lógica do razoável);
sistemático: visão do ordenamento jurídico como um conjunto harmônico;
histórico: consideração das variações do direito no tempo;
teleológico: fim a que a lei se destina;
Vários são os métodos de interpretação, variando pelo grau de liberdade do intérprete e elementos que informam a atividade..
1.2. Histórico
Antes do século XIX, não se dava grande valor à atividade interpretativa, entendendo-se que ela não era necessária se houvesse clareza no texto legal. Esta idéia era expressa pelo brocardo in claris cessat interpretatio.
Já no século XIX, prevalecia a Escola da Exegese, que defendia o método conhecido como tradicional, pelo qual a interpretação tinha como único objetivo revelar o pensamento do autor da norma (teoria subjetiva). Tinha como fundamento a idéia de que o poder estatal era a única fonte material (v. nota 6, sobre fontes formais e materiais) do direito.
Posteriormente, surgiu o método histórico-evolutivo, segundo o qual a lei, após editada, perdia o vínculo com seu autor, devendo o intérprete ter uma concepção "atualizadora", levando em consideração que a lei é elaborada segundo uma realidade social que é, pela sua própria natureza, dinâmica. Essa escola defendia a teoria objetiva, afirmando que a lei, ao ser editada, se desprendia de seu criador, ganhando vida própria, devendo o intérprete investigar a vontade da lei e não a vontade do legislador.
Já, pela teoria da livre investigação científica, do jurista francês Gény, o intérprete, após esgotar as fontes formais do direito (o dado), deve basear-se na natureza das coisas, como a organização política e social (o construído).
Finalmente, pela corrente do direito livre, o intérprete deve abandonar o texto legal quando este não for capaz de dar uma solução justa para o caso concreto.
Hoje prevalece a teoria objetiva, segundo a qual não se indaga qual a vontade do legislador. Descarta-se, assim, a teoria subjetiva. Segundo Pontes de Miranda, deve ser descartada, também, a idéia de se buscar a vontade da lei, o que caracteriza um subjetivismo. Lei, no entendimento desse grande jurista, não tem vontade: "Lei regra, enuncia".
1.3. Uma Visão Crítica
A interpretação é uma atividade na qual se revela em grande escala a ideologia, ou seja, o modo de ver o mundo, do intérprete. Duas pessoas, que tenham ideologias diferentes, poderão interpretar uma norma de modos completamente diferentes. Isto não retira, entretanto, o caráter científico da interpretação e muito menos confere ao intérprete um "cheque em branco", para chegar ao resultado que desejar, sem compromisso com uma lógica.
Tal afirmação é importante na medida em que hoje em dia proliferam-se exageradamente diferentes interpretações para uma mesma norma, caracterizando o que se costumou chamar "correntes" em torno de interpretações, sem um lastro científico ou lógico a embasá-las, muitas vezes desacreditando o leigo em relação ao caráter científico do direito e em relação à própria realização da justiça. "Interpreta-se", desse modo, determinando, a priori, aonde se quer chegar, para depois determinar como se chegar, tal como um jogo no qual já se sabe o resultado, para então se determinarem as regras, ou seja, uma verdadeira engenharia reversa.
Tal atividade, embora em rigor científico não possa ser considerada interpretação, é a que prevalece, distorção esta que causa muitas injustiças e, dentre elas, a existência de casos semelhantes tratados com "interpretações" completamente diferentes por órgãos do Judiciário. Também é injusta, por si só, a prevalência de "interpretações" realizadas por uma metodologia não científica, já que a subversão do caréter científico do direito, pela sua própria natureza, subverte o valor justiça.
Um exemplo disso pode ser dado: a lei dos Juizados Especiais, Lei 9099/95, estabelece que a citação, no âmbito dos Juizados Especiais, deve ser feita em mão própria. Muitos juizados especiais brasileiros, talvez a maioria, não têm cumprido o referido mandamento, por falta de dinheiro para custear a citação em mão própria. Para convalidar esta situação, alguns juízes construíram uma suposta hermenêutica, em que sustentam, em resumo, que "mão própria não é mão própria". Tal exemplo configura não uma atividade hermenêutica, propriamente, mas uma atividade, sob o ponto de vista científico, desonesta. Note-se a lógica inversa aí implicada:
a) Realidade fática (falta de dinheiro para cumprir a norma)
b) Resultado (a desconsideração da norma)
c) Justificativa (busca de sofismas (1) em que se consegue chegar à negação de uma tautologia).
Ora, tal encadeamento não é, definitivamente, interpretação. Interpretar significa, basicamente, entender o que uma outra pessoa está dizendo. No caso da interpretação de normas, significa entender o que está dizendo aquele que produz a norma, uma pessoa distinta daquela que está interpretando. Não obstante a interpretação implicar também numa atividade criadora, em que o sujeito da interpretação age de acordo com sua ideologia, não se pode interpretar desprezando totalmente aquilo que se está interpretando, no caso, a norma jurídica, por haver uma discordância entre o intérprete e a própria norma. Tal atividade, nesta situação, deixa de ser interpretação e passa a ser arbítrio. Anula-se o poder produtor da norma, como se ele nada significasse, concentrando-se todo o poder nas mãos do intérprete, que deixa de ser intérprete para passar a ser um verdadeiro "legislador in concreto".
É preciso esclarecer muito bem este ponto, pois pode parecer, à primeira vista, que estamos com isto defendendo o retorno à escola da exegese ou algo parecido, o que na verdade não ocorre. As evoluções do conceito e dos métodos de interpretação não desnaturam o caráter exógeno na atividade interpretativa. Ou seja, ainda que se interprete histórico-evolutivamente ou de modo criador e atendendo-se aos fins maiores da norma, ainda assim se interpreta a norma, o que implica, de modo evidente, em não desprezá-la.
1.4. A Uniformidade Interpretativa e a Segurança Jurídica
O que se entende por segurança jurídica não é a segurança na acepção geral da palavra, a segurança dos bens vida, incolumidade física ou patrimônio. Segurança jurídica é a segurança do próprio direito. É a certeza de que o ordenamento jurídico será cumprido, de que os direitos subjetivos serão respeitados e, conseqüentemente, de que o Estado de direito prevalecerá sobre os eventuais desvios.
A sociedade hodierna é marcada pela insegurança e pela imprevisibilidade em praticamente todos os campos. A dinâmica das relações sociais se torna a cada dia mais complexa e com novos riscos. Surgem a cada momento novas doenças, novos crimes, novos medos. Isto nos leva a indagar se ainda se pode considerar a segurança, de um modo geral, e especialmente a segurança jurídica como um valor a ser perseguido. A resposta, entretanto, é positiva. A segurança continua sendo um anseio do homem, não obstante ela nos pareça - e seja, efetivamente - fugidia. Sem esta segurança, em certo nível, seria o retorno à barbárie.
A segurança jurídica está intimamente relacionada com a previsibilidade e esta com a interpretação. A norma jurídica, não obstante por sua natureza estar sujeita a interpretações diversas, perde sua finalidade ou torna-se uma verdadeira nulidade sob o ponto de vista teórico e prático se admitir uma gama a tal ponto vasta de interpretações que sua aplicação se torne totalmente imprevisível.
A partir do momento em que se desvirtua a atividade interpretativa e passa-se, de modo velado ou aberto, a descumprir a norma, tal situação gera uma evidente diminuição na segurança jurídica, fenômeno contrário ao interesse da Sociedade, pois, como já foi exposto no parágrafo anterior, a segurança jurídica tem importância na própria manutenção do Estado de direito.
As pessoas, de um modo geral, costumam criticar o fato de situações idênticas receberem tratamento completamente diferente por serem julgadas por juízes diversos, com diferentes entendimentos, situação caracterísctica de insegurança jurídica. Tal perplexidade leva muitos a defender algum tipo de mecanismo autoritário de uniformidade de interpretações, tal como a "súmula vinculante". Esta conclusão decorre de um silogismo equivocado, no qual se entende a liberdade de interpretação como causa da enorme diversidade de entendimentos e, portanto, da insegurança jurídica, causa esta a ser extirpada de modo impositivo.
Ao contrário, a liberdade de interpretação não pode ser considerada causa de um fenômeno perverso. A liberdade é da essência da interpretação. Sem liberdade, portanto, não há interpretação e, por conseqüência, não há direito. Se existe um contexto de grande insegurança jurídica, com proliferação de situações idênticas tratadas de modos totalmente diversos, isto se dá em função do desprezo ao caráter científico da interpretação; se dá em função da realização de outras atividades diversas da interpretação (atividades de aplicação de efeitos a situações concretas em função única e exclusivamente da vontade subjetiva da autoridade) mascaradas sob a denominação de interpretação.
Do mesmo modo, ao indagar-se ao médico qual a causa da gripe, ele não dirá que é a respiração, muito menos que para curar a gripe se deve acabar com a respiração. A respiração, ao contrário, é fenômeno essencial do corpo que está doente. Acabando-se com a respiração, acaba-se com o próprio doente, não sendo apropriado afirmar-se que esta é uma solução para a doença. Com esta analogia, percebe-se que o fim da liberdade de interpretação não implica no fim da insegurança jurídica, mas no fim do próprio direito.
2. O Sujeito da Interpretação
2.1. Os Diversos Intérpretes do Direito
Segundo Pontes de Miranda (in Tratado de Direito Privado, tomo I), "Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide ou incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a quem interesse a regra jurídica".
Cabe indagar neste tópico quem é o sujeito da interpretação, ou seja, o intérprete. Na verdade, todos que vivem, de algum modo, o direito, praticam a atividade da interpretação. A pessoa, sujeito de direito, ao praticar um ato jurídico, seja ele um negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu, inconscientemente avalia as conseqüências jurídicas desse ato e, para tal, interpreta normas. Essa interpretação, entretanto, no seu resultado, não terá uma repercussão social coercitiva, ou seja, não obrigará a terceiros. Resultará apenas na definição da prática ou não de determinado ato e suas circunstâncias.
Por outro lado, o poder público, através de seus representantes, também interpreta normas, porém, tais interpretações obrigam a sociedade. Note-se que, em decorrência do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, tem-se como válida a interpretação realizada pela administração, até que esta seja revista, administrativa ou judicialmente. Esta presunção, entretanto, não se dá quando são excedidos os limites da razoabilidade. (2)
O advogado, ao postular judicialmente, interpreta normas. Neste contexto, conferimos ao termo "advogado" uma conceituação extensiva, incluindo-se aí os promotores, defensores públicos, procuradores das entidades da administração e até mesmo o cidadão, quando este detém o jus postulandi (exemplos: juizados especiais e habeas corpus). A interpretação realizada por aquele que postula em juízo não obriga, seu resultado não é dotado de caráter coercitivo, entretanto, ela é realizada por alguém que se investe na função de "operador do direito", sendo parte da dinâmica do processo, que levará, após a discussão formal que aí se instaura, a uma outra interpretação, que é a judicial. Além disso, faz parte de algum modo desta dinâmica também a interpretação realizada pelos contadores e demais peritos, atuando judicial ou extrajudicialmente.
Por fim, o Judiciário exerce a atividade interpretativa, em suas sentenças e acórdãos, que ganham, além do caráter coercitivo, força de lei após o trânsito em julgado.
2.2. O Problema dos Órgãos de Administração Judicante
Resta discutir a questão dos "órgãos assemelhados a judiciários" ou "órgãos da administração judicante". Tais órgãos existem para resolver conflitos, em princípio com uma função semelhante à do Judiciário, no entanto em caráter preliminar e sem a autoridade de coisa julgada. Exemplo disso é a Justiça Desportiva, um órgão administrativo com o objetivo de resolver conflitos. Suas decisões obrigam o administrado, mas não exaurem o litígio, podendo o vencido optar pela via judiciária para rever a decisão.
Distinguem-se esses órgãos dos tipicamente administrativos. (3) A existência de tais órgãos e a aparente semelhança de sua atividade com a atividade judiciária geraram a criação de uma terminologia, a nosso ver indevida, a "coisa julgada administrativa", para denotar o momento em que se esgota a esfera administrativa. A coisa julgada é, em nosso entender, um conceito que só se presta à esfera judiciária, pois se refere à força de lei que ganham os atos judiciais definitivos, após o trânsito em julgado. Havendo uma sentença passada em julgado, sobre determinado fato, não mais se aplica àquele fato a lei, e sim a sentença. A sentença substitui a lei. Trata-se, portanto, de uma preclusão pan-processual (uma preclusão que traz efeitos externos ao processo), ao passo que na esfera administrativa ocorre somente a preclusão dentro do processo, não havendo como se falar em coisa julgada.
Outra visão a nosso ver equivocada é que os órgãos que julgam recursos administrativos do cidadão contra a Administração sejam órgãos judicantes, como explicaremos a seguir.
O procedimento em que o cidadão busca a reconsideração de um ato administrativo, sem a necessidade de buscar a solução no Judiciário, caracterizando uma autocomposição, recebe a denominação de "recurso administrativo". Tal recurso, via de regra, é processado por órgão próprio, diverso daquele que praticou o ato impugnado, em função da complexidade e da especialização de funções que é própria da Administração Pública. Nem por isso, entretanto, se desfigura a natureza de autocomposição desse procedimento, já que é a Administração Pública revendo atos de si própria.
Sendo assim, entendemos que a Administração, neste caso, assume o papel de parte, e não de julgador, uma vez que ela está num dos pólos da relação jurídica questionada. Parece evidente que ninguém pode julgar uma relação jurídica em que ele próprio é parte. Ou se é parte ou se é julgador. O cidadão, quando busca uma revisão de um ato administrativo, está buscando uma autocomposição e não um julgamento. Está procurando a parte contrária para compor interesses.
É possível visualizar essa questão de uma forma mais clara se observarmos que empresas privadas também têm órgãos especializados em autocomposição, ou seja, em rever atos jurídicos praticados pela própria empresa, a requerimento de consumidores. Em alguns casos, tais órgãos tomam até mesmo a forma, a aparência de tribunais. Essa roupagem, no entanto, não lhes atribui o caráter de órgãos judicantes.
É bem verdade que há grandes diferenças entre as duas situações, ou seja, o órgão com aspecto judiciário na instituição pública e na privada. Na instituição pública, as decisões desse órgão têm força obrigatória, ao passo que na instituição privada não há este fenômeno. Além disso, a Administração lida com o interesse público, não podendo dele dispor. Provaremos, entretanto, que a referida distinção não deve servir de argumento para caracterizar o órgão administrativo respectivo como órgão judicante, a saber.
Em primeiro lugar, a força obrigatória dos resultados do recurso administrativo decorre de um princípio próprio da administração pública (o da obrigatoriedade dos atos administrativos), e não de princípios próprios de atividades judicantes. Falamos de um princípio que se estende a todas as atividades administrativas. Portanto, tal força obrigatória não caracteriza um ato como judicante ou assemelhado a judicial, ao contrário, apenas confirma o seu caráter administrativo típico.
Já abordando a questão da indisponibilidade do interesse público requer um aprofundamento. Uma análise apressada levaria facilmente à conclusão de que não há composição de interesses entre cidadão e Administração, uma vez que composição, ainda segundo um raciocínio apressado, implica em dispor de direitos. A falha nesse raciocínio é que a composição na verdade não implica na disposição de direitos, sendo este apenas um dos elementos da composição. Além dele, há o reconhecimento de direitos. Assim, quando a Administração revê um ato, ela está reconhecendo uma falha e, conseqüentemente, um direito do administrado à revisão, situação semelhante àquela em que uma pessoa jurídica de direito privado pratica, do mesmo modo, o reconhecimento de direito.
Concluindo, dizer que a Administração, ao determinar ou negar a revisão de um ato administrativo a pedido do administrado, está "julgando" é o mesmo que dizer que uma parte da relação jurídica julga a própria relação jurídica, o que nos leva a um absurdo.
3. A Eqüidade
3.1 Conceito
Encontram-se nos livros várias definições de eqüidade: como justiça, como direito natural, como benevolência, como direito justo, como decisão contra legem e outras. Desde Aristóteles, a eqüidade aparece não só como método de interpretação como também método de integração (suprimento de lacunas) e correção do direito, tema que será abordado posteriormente em mais profundidade, refutando a idéia de que existam as atividades de integração e de correção do direito.
Entretanto, é preciso, neste momento definir mais precisamente a denominação que entendemos mais conveniente, no âmbito deste trabalho. Encontramos a mais acertada definição como "a justiça do caso concreto". A razão de ser desta escolha repousa no fato de ser esta, ao nosso ver, a única definição encontrada nos livros que perfeitamente se encaixa no campo da interpretação e, portanto, da aplicação do direito, contexto este em que se consagrou o uso do vocábulo.
A eqüidade é colocada por alguns doutrinadores como situando-se no campo do direito natural ou jusnaturalismo, visão essa a nosso ver equivocada. A doutrina do direito natural entende o direito como algo pré-existente ao homem, e não como um mandamento por ele imposto. Ao situar a eqüidade no campo da interpretação, integração ou correção de normas, torna-se evidente que tais normas são aquelas que foram elaboradas por seres humanos, inclusive com o uso da linguagem humana (se assim não fosse não seria necessária a interpretação).
Segundo BOBBIO (in O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, p. 22), existem vários critérios para distinção entre direito natural e direito positivo. Basicamente, podemos resumi-los, em conjunto, afirmando que o direito natural é invariável no tempo e no espaço, chega ao nosso conhecimento pela nossa razão, ao passo que o direito positivo varia no tempo e no espaço e chega ao nosso conhecimento pela imposição alheia. Sendo assim, estamos convencidos de que eqüidade, em sendo interpretação, não se refere a direito natural, já que o direito natural está na nossa própria razão, e esta não se interpreta, ao menos no sentido aqui abordado.
A eqüidade é a justiça do caso concreto. O conceito de justiça (4) (dar a cada um o que é seu - suum cuique tribuendi- diga-se de passagem, o que é "seu", de acordo com o sentimento ético de uma cultura de um determinado espaço-tempo) aplicado ao caso concreto é denominado eqüidade. Aplicar a norma segundo a eqüidade significa, portanto, atingir a finalidade "justiça" (5) no caso em questão.
3.2. A eqüidade como Método de Integração do Direito
Procede a crítica de Pontes de Miranda, em relação ao conceito de lacunas do direito. Afirma o autor que não existem lacunas no direito. Raciocinando deste modo, não há preenchimento de lacunas e, conseqüentemente, não existe a atividade de integração do direito.
O intérprete não cria direito, apenas o revela. Isto (a revelação do direito) é a essência da atividade interpretativa e se dá seja com relação ao direito escrito ou ao não escrito. Portanto, o intérprete, ao aplicar direito não escrito, não está "suprindo uma lacuna" ou "integrando a norma", mas sim, ao contrário, está interpretando normas do mesmo modo que o faz com as normas escritas.
A idéia esposada torna-se mais clara ao notarmos como se dá a atividade interpretativa nos países de direito de origem anglo-saxônica (países de "common law"). Nestes, o direito escrito é mínimo.. Lá, o intérprete quase todo o tempo revela normas não escritas. Se existissem lacunas no direito, estaríamos, nestes casos, diante de uma enorme lacuna. ou seja, seríamos levados a crer, por absurdo, que nos referidos países não existe direito.
No que tange à eqüidade, o intérprete, ao aplicá-la, aplica direito. Chegamos, talvez, ao cerne da questão: eqüidade é direito. Eqüidade é justiça (no caso concreto). E justiça é um conceito cultural, variável no espaço-tempo, provindo da Sociedade. Este processo pelo qual os homens formam uma consciência coletiva do que vem a ser justo é uma verdadeira fonte do direito, não uma fonte formal, mas uma fonte material. (6).
Somente por uma formação positivista clássica se é levado a pensar que o direito deve ser integrado. Segundo o raciocínio positivista mais antigo, o que não está escrito não é direito e, portanto, a aplicação de algo não escrito não é, segundo este pensamento, interpretação.. Seria uma outra atividade, supletiva ou marginal - a atividade de integração. Tal visão refutamos, em prol de uma concepção mais moderna.
Bobbio (in Teoria do Ordenamento jurídico) aborda a questão da completude do ordenamento jurídico, afirmando que os doutrinadores que sustentavam a completude eram os ligados às escolas tradicionais de interpretação e os que sustentavam a incompletude eram os da livre investigação científica e os da escola do direito livre. O autor parece apresentar uma solução para a questão, ao demonstrar que, segundo Brunetti, o problema da completude é um problema sem sentido, não sendo pertinente indagar-se da completude do ordenamento jurídico como um todo, mas apenas de parte dele considerada em relação ao todo.
Tal noção coincide com aquela que procuramos sustentar aqui, na medida em que não faz sentido indagar se o direito prevê ou não determinada situação, já que o direito, em seu conjunto, consideradas todas as fontes, como premissa, a preverá. Já quanto à indagação se a lei (que é meramente uma das fontes do direito) prevê alguma situação, tal pergunta nem sempre tem uma resposta exata - sim ou não - , e é provável que raramente esta resposta exista, tornando o enigma da completude um assunto desprovido de maior importância.
3.3. A eqüidade como Método de Correção do Direito Injusto
Questão bastante controvertida é a da correção do direito injusto. Entendemos que, assim como não existe integração do direito, pois não existem lacunas no direito, não existe também correção do direito injusto. Se o intérprete, ao aplicar a norma ao caso concreto, chega a uma conclusão que parece ser injusta, deve ele indagar o porquê daquela injustiça, se realmente há uma injustiça e se tal injustiça provém do ordenamento jurídico e deve também procurar uma outra solução que lhe pareça mas justa. Mas tal solução há de ser, necessariamente, uma solução jurídica, uma solução buscada no próprio ordenamento jurídico, levando em conta que o objetivo deste é a realização do valor justiça. A realização da justiça, como fim da norma, deve ser buscada na atividade do intérprete. Isto é eqüidade e deve ser realizado. Mas devemos notar, que, ao fazê-lo, o intérprete não está realizando uma correção. Está, ao contrário, revelando algo que existe no direito, que é a justiça como finalidade, justiça esta que não está no elemento subjetivo do intérprete (o intérprete não é um "justiceiro"). A justiça é um valor cultural de uma sociedade.
Deve ser notado, também, que direito é ciência (7) e ciência não se corrige. Alguém que descobre novos elementos científicos os incorpora à própria ciência, não se tratando propriamente de uma correção.
3.4 Quem aplica a eqüidade?
Como já foi exposto no item "o sujeito da interpretação", quem interpreta a norma é o juiz ou alguém, jurista ou não, a quem interesse a norma jurídica. Aí estamos incluindo os advogados, promotores, partes dos processos judiciais ou administrativos, agentes da administração, contadores, peritos e cidadãos em geral. Eqüidade é método de interpretação e, sendo assim, pode ser aplicado por todas essas pessoas.
Questão interessante é a aplicação da eqüidade pelo legislador. Tal atividade, no contexto da abordagem do presente trabalho, só é possível se reconhecermos que o legislador interpreta normas, ao editar outras, remetendo, então, à questão das leis interpretativas. No entanto, não é este o sentido utilizado por aqueles que se referem, costumeiramente, à "eqüidade no processo legislativo". A eqüidade, assim entendida, não é um método de interpretação, mas o próprio conceito de justiça, não a justiça do caso concreto, mas a justiça genérica e abstratamente considerada.
4. A Eqüidade no Direito Tributário
4.1 Peculiaridades
No direito tributário, a eqüidade tem sua aplicação, segundo a mesma idéia geral já apresentada para os diversos ramos do direito, com certas peculiaridades.
A realização da justiça, em direito tributário, está ligada à aplicação dos princípios da capacidade contributiva e da contraprestação, ou seja, tributar em função das possibilidades de cada um e em função do que o Estado dá a cada um como retorno da tributação realizada. Ao mesmo modo que, no conceito geral, se procura dar a cada um o que é seu, no direito tributário, cada um deve contribuir com a sua parte, a parte que seja justa.
4.2 Restrição Legal
Há vários problemas a serem enfrentados em relação à aplicação da eqüidade no direito tributário, seja no âmbito de processos judiciais, como de processos administrativos. O Código Tributário Nacional, em seu art. 108, IV, e § 2º é claro ao afirmar que a eqüidade é a última regra a ser aplicada e ainda assim não tem o condão de eliminar a obrigatoriedade do pagamento de tributo. Do mesmo modo, tendo em vista o princípio da legalidade, pode-se concluir que não se pode, pela eqüidade, criar tributos. Ou seja, a eqüidade não cria tributos nem tampouco os "destrói". Assim, numa primeira análise, tem-se que a aplicação da eqüidade em direito tributário é muito limitada. O aprofundamento da questão depende, porém, de uma reflexão em torno da eqüidade nos diversos ramos do direito.
No direito penal, é evidente que, por eqüidade, não se criam crimes. Isto se dá pela estrita legalidade que informa o direito penal. Já não se pode dizer o mesmo em relação à configuração de causas excludentes de culpabilidade, segundo entende a doutrina (embora, neste caso, trate-se de um outro conceito de eqüidade, aquele que a define como decisão contra legem). Em direito civil, será que a eqüidade criaria ou eliminaria obrigações? De acordo com a Constituição da República, em seu art. 5º, II, as obrigações decorrem de lei, sejam elas cíveis, penais, processuais, administrativas, etc..
Portanto, se virmos a questão de um modo indevido, entendendo que, ao interpretarmos determinada norma e utilizando a eqüidade como método de interpretação, estaremos "criando" obrigações, tributos ou penalidades ou então isentando o sujeito de cumpri-las, chegaremos ao absurdo de excluir a eqüidade do mundo jurídico. No entanto, o raciocínio correto não é este.
As obrigações, penalidades, tributos e outros fenômenos jurídicos decorrem de lei. Quando interpretamos uma norma e concluímos, a partir dessa interpretação, que tais fenômenos são inexistentes em dada situação concreta, o resultado decorre da lei, que é interpretada segundo determinados métodos. Ou seja, no caso específico da eqüidade, ao interpretarmos uma lei, com base na eqüidade, e concluirmos que não existe dada obrigação, não é a eqüidade que está desconstituindo a obrigação, mas a lei, que, interpretada de certo modo, não a faz surgir.
Em outras palavras, a regra do art. 108, § 2º, do CTN, que afirma que o emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo devido, se interpretada de acordo com o conceito de eqüidade que aqui concluímos ser o mais adequado, leva a uma dificuldade de interpretação. Estaríamos, então, diante de uma norma inócua, uma vez que a eqüidade, pela sua própria natureza, jamais terá esse condão.
Pode parecer, portanto, numa segunda tentativa de entendimento, que a eqüidade a que a lei aí se refere se entende por um daqueles conceitos que já descartamos, qual seja a decisão frontalmente contrária à lei. Mais uma vez, tendo em vista esta hipótese, a norma se torna inócua, já que, no âmbito de um texto legal se aceita como implícita a sua imperatividade, não havendo qualquer razão de ser em se estatuir, em um determinado artigo, que "a lei será cumprida".
Além da dificuldade, surge também uma perplexidade: será que, a contrario sensu, se poderia aplicar outros métodos de interpretação para dispensar aquele tributo que é devido? O texto dá margem a essa dúvida. Ora, se estamos falando de dispensa de tributo devido, partimos do princípio de que o tributo é devido; e, se o tributo é devido, isso se deve a uma norma jurídica que já foi interpretada, atividade essa já exaurida.
No item referente à uniformidade interpretativa e à segurança jurídica, já dizíamos que a liberdade é da essência da interpretação, tornando-se totalmente ineficaz (no sentido jurídico), por razão ontológica, estabelecer-se qualquer comando ao intérprete. Isso inclui, além da "súmula vinculante", dispositivos legais, como aquele aqui discutido, que estabeleçam ordens de métodos de interpretação. A interpretação observando uma "ordem de métodos" é ontologicamente impossível, assim como o é uma interpretação obedecendo a súmulas. A conclusão é que a referida norma é tecnicamente ineficaz, ou seja, não é aplicável, pois nada significa.
4.3. A eqüidade e os Princípios Constitucionais Tributários
A eqüidade deve ser considerada em face dos dois princípios constitucionais mais básicos: o da legalidade e o da capacidade contributiva.
A importância da eqüidade é maior nos sistemas jurídicos em que predominam conceitos indeterminados, com maior liberdade do intérprete. Sendo assim, a princípio, pode-se dizer que a aplicação da eqüidade no direito tributário é restrita, por haver maior vinculação e pela prevalência do princípio da estrita legalidade (e não pela ordem de métodos do CTN, à qual negamos validade). Por outro lado, há uma tendência, atualmente, de se interpretar a norma com prevalência dos princípios sobre as regras (8), sobretudo dos princípios constitucionais, numa concepção menos formal e mais voltada para o atendimento aos fins sociais da lei (9). Tal tendência, conhecida como "jurisprudência dos valores" aumenta a importância da eqüidade e está presente, também, no direito tributário.
Podem-se observar, portanto, dois fenômenos, em sentidos opostos, no âmbito da interpretação do direito tributário, um reduzindo e o outro ampliando a aplicação da eqüidade, devendo o intérprete buscar o equilíbrio.
Questão interessante na interpretação por eqüidade é a aplicação do princípio da capacidade contributiva, pelo juiz, quando a lei não o atender, trazendo como conseqüência a “proibição” de incidência ou a adequação de valores.
Ou seja, pelo princípio da capacidade contributiva, o juiz poderia entender que determinada lei tributária (que estabelece incidência) é injusta e então aplicar como sanção a não incidência ou a redução de alíquotas?
Entendemos que as normas constitucionais, a princípio, não são desporovidas de sanção, como ensina BARROSO (in O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas). Sendo assim, um princípio, que, na concepção de Alexy, estabelece uma “norma de otimização”, quando não observado pela norma que é seu objeto, estabelece como sanção, em certos casos a ineficácia da norma e, em outros, a sua interpretação “conforme” o princípio (10).
Isto não quer dizer, entretanto, que se devam julgar tais questões de modo arbitrário e em desprestígio da atividade legislativa.. Tais restrições realizadas por via judicial só devem ser feitas quando houver violação ao princípio da razoabilidade.
5. Conclusões
a) Interpretar uma norma é dela extrair o melhor significado, aquele mais adequado a um caso concreto, atividade que depende em muito da ideologia do intérprete.
b) Não existem as atividades de integração do direito nem tampouco de correção.
c) A atividade de integração só seria possível segundo a escola positivista clássica.
d) A eqüidade é a justiça do caso concreto, nada tendo a ver com decisão contrária à lei, direito natural, muito menos direito alternativo. A eqüidade não é uma "rebeldia".
e) A conclusão acima não implica um retorno à escola da exegese.
f) Justiça é dar a cada um o que é "seu", de acordo com o sentimento ético de uma cultura de um determinado espaço-tempo.
g) Não têm validade quaisquer normas de direito positivo que impliquem em ordem direta do intérprete, tais como súmulas vinculantes ou restrições à aplicação da eqüidade.
h) Eqüidade não cria tributos, não os destrói e nem tampouco dispensa o devedor do seu pagamento, assim como não o fazem quaisquer método de interpretação. Os métodos, ao contrário, podem ser usados amplamente e levar a certos resultados. Estes sim, podem consistir na existência, inexistência ou dispensa de tributos.
i) Ainda que haja "forças principiológicas" contrárias à eqüidade em direito tributário, as há favoráveis.
j) A importância da eqüidade aumenta com o advento da jurisprudência dos valores e tal fenômento é presente também no direito tributário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993.
BARROSO, Luís Alberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas
BOBBIO, Norberto. Des Critères pour Resoudre les Antinomies, Perelman, Ch. (Ed.). Les Antinomies en Droit, Bruxelles: E. Bruylant, 1965, p. 237-258
_____. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, São Paulo: Ícone Editora, 1995
_____. Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003
PONTES DE MIRANDA, Fracisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado, 4ª Ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1974
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, São Paulo: Saraiva, 1999
SILVEIRA, Alípio. Conceito e Funções da Eqüidade em face do Direito Positivo, Rio de Janeiro, 1943
TORRES, Ricardo Lobo. A Eqüidade no Processo Administrativo Tributário. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro: 30: 82-98, 1976
_____. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário, Rio de Janeiro: Renovar, 2000
Notas:
(1) O sofisma é um recurso usado na retórica, em que se induz alguém a erro, apresentando-se um silogismo (encadeamento de proposições) que parte de premissas verdadeiras, mas, tendo em vista uma "quebra", um erro oculto, chega a resultado falso. No caso em questão, chegou-se, através da retórica, à conclusão de que mão própria não é mão própria, como recurso para ocultar o simples descumprimento da lei por parte do Poder Público.
(2) A razoabilidade é um conceito que não está definido em texto legal. Assim como o conceito de "justiça", ele existe em função de um sentimento aceito de modo generalizado entre as pessoas. O que se busca na interpretação do direito, ao lidar-se com a razoabilidade e a justiça é justamente esse sentimento social, e não o individual do intérprete. O que é justo ou razoável para um pode não o ser para outro, mas tal conceito individual de justo ou razoável não é aquele considerado na interpretação e aplicação do direito.
(3) Órgãos tipicamente administrativos são aqueles que realizam exclusivamente atividade de administração, o que exclui julgar e legislar.
(4) O conceito de justiça está relacionado ao do bem comum e há basicamente três correntes acerca do tema. A primeira entende que o bem comum é um conjunto formado pelo bem individual de cada um. Para a segunda, ao contrário, o bem individual é decorrente do bem comum e a ele está subordinado. Já a terceira estabelece que não há, a priori, superioridade do bem comum ou do individual, havendo, ao contrário, situações de conflito, devendo a Sociedade estabelecer, em cada situação, qual deles deve prevalecer (in REALE, Miguel. Filosofia do Direito).
(5) V. nota (2), sobre razoabilidade e justiça.
(6) Fontes materiais são os elementos que levam o direito a se configurar, se formar. São também elementos a auxiliar o intérprete (fontes de formação e interpretação). Fontes formais são meios pelos quais o direito chega ao conhecimento dos indivíduos (fontes de conhecimento). Assim, por exemplo, a lei e o costume são fontes formais do direito, enqüanto a jurisprudência é uma fonte material. A eqüidade é, segundo o raciocínio aqui desenvolvido, fonte de interpretação, ao passo que a justiça, genericamente considerada (não no sentido de "eqüidade"), integra o processo de formação do direito que se constitui em fonte material.
(7) É grande a discussão em torno do caráter científico do direito, havendo quem o negue. Não cabe neste trabalho a abordagem profunda do tema; assumimos como verdade que o direito é uma ciência, o que implica em determinado método (o científico) no seu estudo.
(8) Alguns autores utilizam, indistintamente, os vocábulos norma e regras, com o mesmo significado. Entretanto, encontram-se, segundo outros autores, definições pelas quais normas seriam divididas em regras e princípios: a regra enunciaria um dever-ser acompanhado de uma sanção, ao passo que o princípio, contendo também um dever ser, seria resultante de um processo de generalização ascendente a partir das normas. Segundo Alexy (in Teoría de los Derechos Fundamentales), a distinção entre regras e princípios é antiga e são encontradas basicamente três correntes sobre o tema. A primeira diz serem os princípios fundamentos de regras, a segunda estabelece o critério quantitativo, caracterizando os princípios pelo alto grau de generalidade, e, para a terceira, que segundo o autor é a correta, princípios são "ordens de otimização", cujo cumprimento depende não só de possibilidades fáticas, mas também jurídicas.
(9) A busca dos fins sociais da lei já estava há muito tempo presente na antiga lei de introdução ao Código Civil, mas foi sistematicamente esquecida pelos juízes. Hoje, o novo Código Civil procura incrementar o atendimento a este anseio.
(10) Há controvérsias na doutrina sobre a possibilidade da aplicação direta de princípios constitucionais sobre fatos concretos. Entendemos que tal aplicação é possível, como no exemplo da estação de trem onde é proibida a entrada de cães. Um cego, ao ser impedido de entrar com seu cão, veria lesado seu direito constitucional de ir e vir. A norma em questão é inconstitucional para aquele determinado fato concreto, por infringência ao princípio da liberdade de locomoção. Princípios são normas de otimização, estabelecem diretrizes, sem delimitar uma fatispécie. Isto não significa, entretanto, que tais normas (os princípios constitucionais) sejam inócuas, não estabeleçam, ainda que indiretamente sanções, como a invalidade da norma que é seu objeto. É preciso ressaltar, ainda, que esta invalidade nem sempre pode ser determinada de modo único para todos os fatos concretos possíveis, o que se vê claramente no caso do exemplo aqui dado.
