MÍDIA QUER AGRAVAR TRATAMENTO PENAL; DIGO NÃO AO PROJETO DE CRIMES DE ESPECIAL GRAVIDADE

1.

No Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em reunião de novembro de 1997, tão logo lido parecer pelo Professor Ariosvaldo de Campos Pires, pedi vista de autos sob nº DC/CGSG/MJ 08000.025611/97 14, na forma regimental, que me vieram, depois, por fotocópias, para emitir parecer de vista. Interessado é o Senado Federal (Projeto de Lei nº 10/1996, decorrente do de nº 724/1995, da Câmara Federal, nesta unanimemente aprovado) que examina iniciativa do Poder Executivo Federal sobre os crimes de especial gravidade e altera dispositivos do Código Penal (Decreto—Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, alterado pela Lei nº 7.209/84 e outras subseqüentes).

Imprime—se urgência ao procedimento nesse Ministério da Justiça.

A solicitação de pronunciamento ministerial, agora através de nosso Conselho, vem do Senador Bernardo Cabral, que é Presidente da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, ao atender, lá no Senado Federal, o requerimento de diligências formulado pelo Senador José Ignácio Ferreira.

Particularmente ao nosso Colegiado, o Senador José Ignácio propõe haja nossa manifestação formal ou, nas suas palavras,

"b) Do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (que, à época, apreciou o projeto que subseqüentemente veio a ser encaminhado pelo Executivo (o PLC 10, em cotejo com o PLS 104, do eminente Senador Romeu Tuma)".

Porém, não é só de nosso Conselho que o ilustre senador reclama pronunciamento; requerimento seu de diligências estende—se para à tomada de manifestação formal 1. "De cada um dos membros da Comissão criada pela Portaria nº 315, de abril de 1995, no então Ministro Nelson de Azevedo Jobim (instituída para modernização da legislação penal brasileira", ou seja, Ex—Ministro Francisco de Assis Toledo, Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Prof. Miguel Reale Junior e Prof. Vicente Greco Filho. 2. "Da Secretaria Nacional dos Direitos Humanos, através de seu ilustre titular, o Dr. José Gregori, que, em recente manifestação à imprensa, considerou necessário um melhor exame da espécie, o que se pede seja feito sob a ótica daquele importante órgão do Ministério da Justiça". 3. "... seja solicitado novo parecer do eminente Deputado Federal e ex—Ministro da Justiça Ibrahim Abi—Ackel, que foi o relator da Sub—Comissão de Matéria Penal que funciona dentro da CCJ da Câmara dos Deputados".

Não conheço o conteúdo dos pronunciamentos formais solicitados pelo Senador José Ignácio Ferreira, se é que já foram externados por aquelas autoridades; no entanto, sei da preocupação do ilustre parlamentar (em parte minha também) e que vale a pena ser transcrita aqui, à guisa de introdução ao parecer global que emitirei sobre a matéria.

"Trata—se de matéria originada do Poder Executivo, que foi precedida de amplo exame de uma Comissão de juristas notáveis, presidida pelo eminente Advogado e ex—Ministro do STJ, Dr. Francisco de Assis Toledo.

O projeto tramitou pela Câmara dos Deputados, onde foi aprovado à unanimidade pela Comissão de Constituição e Justiça e também, sem voto contrário, pelo plenário daquela Casa".

Poderia parecer (só pelo que copiei do requerimento de diligências formulado pelo Senador José Ignácio) que a questão não traz maiores problemas; mas,

"Ocorre que, presentemente, o projeto tem suscitado amplas controvérsias que, inclusive, têm mobilizado diversos setores da sociedade, com profusa cobertura da imprensa nacional.

A partir daí, verifica—se que, embora no âmbito desta CCJC, o assunto possa ser examinado restritivamente pelos ângulos da constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa, o mérito implica decisão política que desborda para além da esfera estrita da política criminal. E que não pode ser tomada apenas com os elementos de convicção trazidos para os autos. Há que se ir além, objetivando visão sistêmica a ser propiciada por outros projetos sobre questões penais específicas que o Executivo se comprometeu a enviar, complementarmente (Exposição de Motivos datada de 12—06—1995), ao Congresso Nacional (item 14).

Assim, objetivando recolher subsídios que — a partir da polêmica que a espécie passou a suscitar — tornaram—se exigíveis para completa transparência da matéria e mais completa instrução do processo, venho requerer, como requeiro, seja o mesmo baixado em diligência, para o encaminhamento de ofícios pedindo pareceres e informações sobre a matéria sob exame".

Foi com esse sentido que também eu, na reunião de novembro de 1997, pedi vista dos autos para me pronunciar e tentar convencer—me da necessidade ou desnecessidade (sob vários aspectos) de mudança da lei (mais uma vez) e, particularmente ao projeto, para dizer alguma coisa, nos aspectos de sua constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa.

2.

Antes ainda de ingressar na análise do tema, lembro—lhes senhores conselheiros que, aqui, em junho de 1996, o PL nº 724/95, do Poder Executivo, que define os crimes de especial gravidade, alterando os arts. 33, 83, 121 e 334, do Código Penal, foi analisado, com posição favorável da 2ª Câmara, com indicação quanto à proposta de pena contida no § 3º do art. 334 (cf. Processo nº 349/95). Na época, nele, funcionou como relator o ilustre Conselheiro Vandir da Silva Ferreira, que anunciou assim o resultado de votação colhida dentre os integrantes da 2ª Câmara do CNPCP:

"Senhor Presidente,

A 2ª Câmara, na reunião ordinária de 24.06.96, por unanimidade, examinando o registro das alterações propostas pelo projeto de lei em causa, decidiu favoravelmente às mudanças preconizadas, sobretudo pelo esvaziamento da Lei 8.072, de 1990, indicando preocupação, no entanto, com a severidade da pena cominada ao tipo previsto no inciso b, § 3º, do art. 334 do Código Penal, em confronto com a política criminal em vigor de evitar—se, tanto quanto possível, o recurso ao acirramento das penas privativas de liberdade".

Ainda sobre o pretérito trabalho da 2ª Câmara pronunciar—me—ei depois. Agora apenas teço crítica ao regimento nosso que, como foi elaborado um dia, impediu fosse tomada a necessária (jamais delegável ou fracionável) manifestação global dos integrantes do CNPCP. A matéria é complicadíssima, enseja controvérsias e como foi proposta (desde a comissão de notáveis) desconforta o espírito. Todavia, porque provocou diligências em seara de Senado Federal, o ilustre parlamentar José Ignácio autorizou—nos falar (com outros colegas) sobre o tema. Porém, de duas uma, ou agora se abandona o pronunciamento conclusivo anterior da 2ª Câmara do CNPCP e autoriza—se a emissão de substitutivo, mas com o pronunciamento da totalidade dos integrantes do Colegiado, ou adota—se aquilo que já foi decidido e as conclusões de parte do CNPCP valerão para todos e como pronunciamento formal definitivo deste órgão opinativo.

Como questão prejudicial, é a primeira questão que ponho à discussão e votação de todos, hoje, na reunião.

3.

A origem de tudo está no Poder Executivo Federal. Quando Ministro de Estado da Justiça, o Professor Nelson A. Jobim redigiu Exposição de Motivos nº 286, de 12 de julho de 1995, ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República:

"O Código Penal Brasileiro sofreu profundas modificações em sua Parte Geral com a reforma penal de 1984. Permaneceu contudo inalterado e envelhecido em sua Parte Especial na qual são previstos os crimes e as penas respectivas.

2. Tentativas da elaboração de uma inteiramente nova Parte Especial foram empreendidas em gestões anteriores, no âmbito do Ministério da Justiça, sem que se chegasse a bom termo, seja, pela extensão desse trabalho, seja pelas dificuldades de se chegar a consenso sobre questões extremamente polêmicas. No entanto, esse esforço, de que participaram eminentes juristas brasileiros não resultou de todo infrutífero visto que dele surgiram estudos, pesquisas e dois esboços de reforma da Parte Especial, que se constituem hoje em precioso subsídio de consulta obrigatória.

3. Os fatos sociais, entretanto, não esperam. Precipitam—se. Novas formas de criminalidade manifestam—se trazendo intranqüilidade aos habitantes das cidades, especialmente das grandes concentrações urbanas já de si mesmas sobrecarregadas de problemas. A isso acrescente—se a superveniência de uma vasta gama de normas penais, constantes de leis esparsas ou complementares ao Código estabelecendo incongruências no interior do sistema penal, em prejuízo da fácil compreensão e aplicação de preceitos e, portanto, estimulando debates intermináveis, em prejuízo de um eficiente e mais ágil julgamento dos feitos criminais.

4. Essa ordem de considerações levou—nos a optar por uma inadiável reformulação, por etapas, da legislação penal brasileira, dentro de prioridades previamente estabelecidas. Será modernização da legislação penal brasileira, feita de modo paulatino, começando pelos temas mais prementes e menos polêmicos.

5. Para tanto foi constituída, pela Portaria nº 315/95, Comissão de Juristas que vem se incumbindo de propor as prioridades e modificações legislativas reputadas necessárias.

6. Já dentro dessa nova orientação, tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência o Projeto anexo que define crimes de especial gravidade e altera alguns dispositivos do Código Penal.

7. O Projeto cria uma nova categoria de crimes denominados de especial gravidade, enumerando—os taxativamente para evitar controvérsias a respeito. São espécies de crimes cometidos com emprego de violência à pessoa que apresentam essa potencialidade, como é o caso do narcotráfico e da quadrilha. Essa proposta, transformada em lei, permitirá o tratamento rigoroso desses crimes, que se irradiará para todo o sistema, seja na aplicação da pena, seja na sua execução, sem contudo inviabilizar a individualização dessa mesma pena.

8. A nova categoria de crimes contém uma distinção técnica, justificar—se—á à luz de princípios de Política Criminal e, além disso, tem o mérito de não trazer em seu bojo a carga de indefinição e de emocionalidade de que padece a inusitada e recente denominação crimes hediondos tão criticada por todos.

9. Permite—se a execução do regime aberto com repouso noturno em casa de albergado, em recinto especial e separado de estabelecimento penal, nas Comarcas em que não haja casa de albergado. Essa possibilidade evitará a prática de colocar-se em regime fechado o condenado que obteve o regime aberto, como também a de conceder—se liberdade plena ou prisão domiciliar a quem a isso não faça jus.

10. Nos crimes de especial gravidade será obrigatório o regime fechado em, pelo menos, metade da pena; o livramento condicional somente será permitido após o cumprimento de metade ou de dois terços da pena, nas hipóteses especificadas

11. Prevê—se uma nova qualificadora para o homicídio, quando praticado com o objetivo de extermínio (o crime dos denominados justiceiros), e para o contrabando ou descaminho de armas ou munições, fatos cuja gravidade dispensa comentários.

12. O Projeto, em resumo, estabelece como nítida orientação de Política Criminal tratamento penal mais severo para os crimes nele referidos, mas permite, por outro lado, que esse tratamento se ajuste ao sistema progressivo de cumprimento de pena, instituído pela reforma de 1884, sem o qual torna—se impossível pensar—se em um razoável sistema penitenciário. Se retirarmos do condenado a esperança de antecipar a liberdade pelo seu próprio mérito, pela conduta dsciplinada, pelo trabalho produtivo durante a execução da pena, estaremos seguramente acenando—lhe, como única saída, a revolta, as rebeliões, a fuga, a corrupção.

13. Por último, propõe—se a revogação dos parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do Código Penal, acrescentados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), nos quais contraditoriamente são estabelecidas penas menores para o estupro e o atentado violento ao pudor quando a vítima seja criança de menos de catorze (14) anos.

14. Outros projetos sobre questões penais específicas seguir—se—ão a este".

Algumas questões quero provocar agora: 1.ª — não consta (pelo menos para mim) que o Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, no exercício de suas legais atribuições, tenha sido consultado (para ofertar sugestões) pela Comissão de Juristas criada pela Portaria nº 315/95. Se não foi consultado o nosso Colegiado, isso significa que opinião de doutores não é nossa e, infelizmente, naquela época também não pudemos, com outros, contribuir para o inadiável e indispensável aperfeiçoamento de nossa lei penal amplo sensu, até para dizermos o que seria prioritário ou que modificações legislativas ainda seriam reputadas necessárias para o País. 2.ª — Se a proposta de alteração legal que tramita nas casas legislativas nasceu aqui neste Ministério, seria prudente, ainda que nossos pronunciamentos não tenham caráter vinculante, falarmos sobre ela, para, eventualmente, discordar, total ou parcialmente, de seu conteúdo? Se falássemos não ao projeto, no todo ou em parte, não estaríamos em dissonância com o que quer mudar o Ministério, desde que a nós incumbe (somente) auxiliá—lo? Como, então, ficaríamos, o Conselho e o Ministério? 3.ª — No texto da Exposição de Motivos, escreveu o Professor Nelson Jobim, quando Ministro da Justiça, que "Outros projetos sobre questões penais específicas seguir—se—ão a este" (cf. item nº 14). Observo—lhes que, aqui, no CNPCP, tínhamos até comissões incumbidas da revisão de leis de execução penal, processual penal etc. Era integrante duma delas. A minha não existe mais. Porém, recentemente, juristas de escol foram chamados para prestarem relevante serviço público à nação ou para fazerem aquilo que fazíamos, através de outras e novas comissões. Então, se a tônica de mudança ainda persiste aqui no Ministério, não seria o caso de outrem (e não nós) falar sobre o projeto de lei em referência? Será que o que ele contém guarda receptividade com aquilo que outrem pensa? A meu ver, uniformidade nos pronunciamentos exige—se, agora e sempre. Olvidá—la seria inviabilizar o trabalho de outrem que nasce ou, acaso construído, prometê—lo de todo infrutífero para o futuro, tal qual aconteceu com estudos, pesquisas e esboços do passado.

Por isso, há, aí, outra questão prejudicial que formulo e que proponho à discussão e votação dos senhores conselheiros.

4.

Num primeiro aspecto, tenha—se em consideração que a comunidade brasileira e a imprensa vêm dizendo não ao projeto de lei em estudo neste meu parecer de vista; dizem não porque ele abrandaria as penas de crimes hediondos, em tramitação no Senado Federal. Exemplo disso é a home page que a Fundação Ives Yoshiakiota tem na Internet. Não me sensibiliza tal intenção negativa e sensibilizaria ela os internautas?

Já enfrentei, até como Secretário da Segurança Pública do Paraná, tal maneira de o brasileiro viver. Pela crítica desarrazoada e influenciado pela alta carga demagógica apregoada por movimentos de lei e ordem, tudo quer mudar o cidadão do Brasil e para pior.

5.

Imprensa de meu Estado veiculou Desobediência Civil, título de artigo escrito pelo Exmo. Sr. Ministro Milton Luiz Pereira, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Vale a pena citar aqui o nome dessa autoridade. Conheço—a desde o tempo em que dizia o direito na Justiça Federal do Paraná, com sede em Curitiba. Respeitado cidadão, é modelar pai—de—família. Estudioso e rigorosíssimo professor de direito penal na Faculdade de Direito de Curitiba, mostrou—se assim tambén como magistrado, porém justo acima de tudo. Todos reconhecem essas qualidades em Milton Luiz Pereira.

Mas, no antes referido artigo, o autor mostra justificável pessimismo; provoca o leitor; quer fazê—lo refletir sobre a ordem jurídica estabelecida constitucionalmente e dá mostra de que, no Brasil, já existem degradadoras realidades, a exemplo de "enfrentamento com as polícias civil e militar, invasões de presídios, assaltos a agências bancárias localizadas em áreas militares e da Justiça, abertos desafios aos mandados judiciais, evidenciando—se o esfarinhamento da autoridade pública" (cf. A Folha da Imprensa, Conceitos, Curitiba, Paraná, 5ª feira, 29 de janeiro de 1998, p. 2).

Ora, essas preocupações do Ministro Milton Luiz Pereira podem ser transportadas para o seio da discussão encetada neste CNPCP acerca do projeto sob exame, acrescidas é claro de tudo aquilo que se disse antes e depois da vigência das leis dos crimes hediondos. Como resumo do pensamento global de cientistas juristas acerca desses diplomas de exceção, apresento—lhes o que o Ministro Evandro Lins e Silva escreveu em O Salão dos Passos Perdidos, sob o título A Prisão é Monstruosa. Cito—lhes doutrina de Evandro Lins e Silva porque, recentemente, foi ele nomeado pelo Exmo. Sr. Ministro Iris Rezende para participar da revisão de leis penais brasileiras, e creio que suas abalizadas opiniões serão trasladadas para o seio das comissões e influenciarão decisivamente o aperfeiçoamento de todas as nossas instituições jurídico—penais.

Assim:

"A prisão é realmente monstruosa, e eu tenho verdadeira alergia à cadeia. A política criminal hoje dominante no pensamento científico dos estudiosos do direito penal é: prisão só ultima ratio, só em último caso. Só deve haver segregação de quem é perigoso. O cidadão não sendo perigoso, vamos encontrar uma maneira de permitir que ele volte à sociedade. Ainda há mais argumentos em favor dessa posição: é que o preso custa muito dinheiro, de três a sete salários mínimos por mês. Se você der esse dinheiro ao preso, em muitos casos ele não vai cometer crime nenhum. Nos casos, por exemplo, de crime contra a propriedade sem violência, por que a prisão? Muito melhor é encontrar uma fórmula de ressarcimento de dano, de prestação de serviço gratuito à sociedade, uma sanção qualquer que não leve sobretudo o mais jovem para a prisão, que é universidade às avessas, que, em fez de recuperar, vai formar um delinqüente. A prisão oferece um mau contágio, e quem reconhece isso é a própria lei, que manda dar o sursis, a suspensão condicional da pena, nas infrações menos graves. Por que a lei mada dar o sursis? Para evitar o contágio do réu na cadeia, porque a cadeia não é boa conselheira. Para que serve o livramento condicional? Para reduzir o convívio com a prisão, para antecipar a volta do acusado à vida social, pois seu bom comportamento durante a reclusão é um indício suficiente de que se tornou inútil a sua segregação.

Nos casos em que a prisão é desnecessária para a recuperação do indivíduo, o justo, o correto, o inteligente, o racional, é que não haja prisão. Encontremos outras fórmulas: suspensão de direitos, proibição de morar em determinados lugares, necessidade de prestar contas à Justiça do que se está fazendo ... Mesmo porque essa criminalidade que aumenta, que é motivo de revolta, de indignação pública, é resultado de quê? Do desemprego, da fome, da miséria. Na medida em que isso aumenta, aumenta a criminalidade. Não se pense que a criminalidade vai acabar se se introduzir a pena de morte, a pena mais grave. Absolutamente! Isso é uma ilusão, é uma fantasia, é uma falácia! Ainda ontem estive lendo um livro recente, chamado Le désir de punir, de um autor francês de cujo nome não me lembro agora. Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente. Não é essa a tendência universal. Ainda agora fizemos aqui um congresso da Associação Internacional de Direito Penal, em que sou presidente do grupo brasileiro, e nenhum dos cerca de seiscentos penalistas estrangeiros que trouxemos se mostrou partidário da prisão. Todo mundo procura encontrar uma maneira de substituir a prisão, todos os estudos que se fazem no mundo hoje em dia são nesse sentido".

Na mesma linha de raciocínio, manifestou—se, nos autos, a 2ª Comissão do CNPCP, quando indicou preocupação com a severidade da pena cominada ao tipo previsto no inciso b, § 3º, do art. 334 do Código Penal, "em confronto com a política criminal em vigor de evitar—se, tanto quanto possível, o recurso ao acirramento das penas privativas de liberdade".

Depois, porque provocada a diligência pelo Senado Federal, o ilustre Conselheiro Ariosvaldo de Campos Pires chamou a atenção nossa para pontos que emergem da discussão:

"Ninguém deixa de dar razão à comunidade quando, às voltas com problema de segurança nas grandes cidades, reclama medidas repressivas mais severas. Nesse mesmo sentido transita a mídia, exigindo mais cadeia".

Nesse aspecto, parece que o Conselheiro Ariosvaldo de Campos Pires caminha de mãos dadas com o Ministro Lins e Silva que, ainda, n'O Salão dos Passos Perdidos, contou que, "No Brasil, infelizmente, a propaganda de jornais e de televisões é no sentido do agravamento das penas. Fala—se em "crimes hediondos". Quando ouço falar em "lei de crimes hediondos", digo: hediondo não é o crime, hedionda é a lei! Os crimes são aqueles definidos no Código Penal. Para os praticados com requintes de perversidade, a própria lei estabelece os critérios da apenação. É preciso encontrar maneiras de punir, de reprimir, mas é preciso, sobretudo, encontrar maneiras de prevenir o crime. O fundamento é prevenir para que não haja o crime. Como prevenir? Uma boa distribuição de renda na sociedade, emprego, educação, atendimento à saúde, transporte... Tudo isso tem que ser dado à sociedade. Nos períodos de crise, aumenta naturalmente a criminalidade".

6.

Tão logo se apresentou o projeto, depois transformado na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, os juspenalistas muito escreveram no Brasil, e também, depois, acerca da Lei nº 8.930, de 06 de setembro de 1994, que deu nova redação ao art. 1º, daquele diploma.

A respeito das Leis dos Crimes Hediondos a bibliografia é extensa. Igualmente, nos tribunais do país é encontrável um elevadíssimo número de julgados exarados a partir da vigência daquelas leis especiais. Com doutrina e julgados observo—lhes que, duma posição inicialmente radical da Lei nº 8.072/90, igual à da Lei nº 8.930/94, restaram infrutíferas, nos tribunais, várias tentativas de busca de reconhecimento de inconstitucionalidade de comandos daquelas leis, porque inúmeros princípios constitucionais restaram letra morta em nosso País, passou—se para uma outra intermediária (de menor juridicidade) e, agora, com o projeto sob comentário, elege—se um posicionamento de certa maneira liberalizante (contudo residual ou de conveniência), porque já se altera, em julgamentos, parte daquilo que um dia foi imaginado como adequado à política repressiva para os crimes hediondos. Não creio que razões científicas tenham preponderado para a adoção de premissas justificadoras de uma ou de outra posição. A meu critério, sim valeu apenas o discurso montado a partir da vigência daquelas leis especiais, para a transmissão à comunidade de falsa idéia de proteção sua pela lei penal. Só isso porque, como as instituições vão vivendo, o discurso e a prática do magistério punitivo são inconciliáveis no Brasil. O círculo vicioso repete—se. Longe de concretizar—se a imaginada (como eficiente) política preventivo—repressiva da criminalidade, as estatísticas ainda enunciam números alarmantes sobre crimes (hediondos) praticados e sempre em ascendência os seus índices. Por que? Porque a lei não intimidou alguém; sim iludiu o homem de bem que, agora, imagina haver retrocesso porque o Senado Federal abrandaria o tratamento legal para as infrações de grande potencial ofensivo. Ainda porque a prisão infligida aos autores dos denominados crimes hediondos não concretizou a promessa de autoridade sobre haver, com a execução de suas normas, eficiente repressão à criminalidade grave. Ao contrário, pensando sempre em mais prisão, o homem de bem criou para si a armadilha: há, nas prisões, só pelo medo que elas lhe transmite, intransigência para a realização de sua necessidade de vida segura. Notícias de todo o dia alarmam até aqueles que pedem mais prisão; a gente desesperançada e alvoroçada de estabelecimentos penais e cadeias públicas, é, pela lei, desacreditada quanto à vida do futuro e explode. Amotinam—se os encarcerados, quantas pessoas de bem foram tornadas reféns, feridas ou morreram. Quantos estabelecimentos penais ou cadeias públicas foram destruídos. Quantos presos, uns fugiram, outros foram executados. Transmudou—se a polícia, principalmente em meu Estado; hoje ela é também carcereira do sistema de execução penal. Se institucionalmente perde o policial, imaginem as conseqüências para o homem de bem que, na autoridade, não encontra mais adequada execução de política estatal preventiva e repressiva do crime em razão também de deficiência orçamentária.

Isso tudo deve ser objeto de muita reflexão pelo Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, porque — anotou o Senador José Ignácio — "o mérito" (do projeto) "implica decisão política que desborda para além da esfera estrita da política criminal".

Não creio que adequada decisão política haveria pela adoção de tal projeto em seio de Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária porque política criminal desaconselha—o.

7.

Eis o texto do projeto:

"Art. 33 ...

§ 1º ...

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou em recinto especial e separado de outro estabelecimento penal;

§ 4º. O juiz determinará o cumprimento de metade da pena aplicada em regime fechado, desde o início, quando o crime for de especial gravidade.

§ 5º. Consideram—se crimes de especial gravidade:

a) o homicídio mediante paga, promessa de recompensa, por motivo torpe ou com participação em quadrilha, bando ou grupo de extermínio;

b) o homicídio com emprego de tortura, outro meio insidioso ou cruel, ou com o objetivo de assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime;

c) o roubo ou a extorsão qualificados por lesão grave ou morte;

d) a extorsão mediante seqüestro;

e) o estupro e o atentado violento ao pudor, com emprego de violência real ou grave ameaça;

f) a tortura;

g) o genocídio;

h) a associação para o fim de terrorismo;

i) o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica;

j) o contrabando de armas ou munições;

k) a quadrilha ou bando armados.

§ 6º. Os crimes relacionados no parágrafo anterior terão as restrições expressamente previstas neste Código, além das estabelecidas no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal.

Art. 83 ...

II — cumprida mais da metade da pena se o condenado for reincidente em crime doloso ou tiver praticado qualquer dos crimes previstos no § 5º do art. 33;

...

V — cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime previsto no § 5º do art. 33, se o condenado for reincidente na prática de qualquer deles.

...

Art. 121 ...

...

§ 2º.

...

VI — com plano de extermínio.

...

Art. 334 ...

...

§ 3º. A pena aplica—se:

a) em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo;

b) no triplo, se o contrabando ou descaminho tem por objeto a introdução no território nacional de armas ou munições.

Art. 2º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º. Ficam revogados os parágrafos únicos dos arts. 213 e 214 do Código Penal".

O referido projeto mereceu, em sede de Conselho, manifestações da 2ª Câmara e do ilustre Conselheiro Ariosvaldo de Campos Pires. Da Associação dos Magistrados Brasileiros já há parecer formal sobre a proposta de modificação da lei penal. Na AMB, a Comissão foi presidida pelo magistrado Marco Antonio Marques da Silva e integrada por Antonio Augusto Mercedo Moreira (Desembargador do TJ/MG), Antonio Luiz Chaves Camargo (juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo), Hermínio Alberto Marques Porto (procurador de justiça em São Paulo), Luiz Flávio Borges D'Urso (advogado criminal e conselheiro nacional de política criminal e penitenciária), Oswaldo Henrique Duek Marques (procurador de justiça em São Paulo) e Ary Belfort (desembargador do TJ/SP).

Tão logo pedi vista dos autos na sessão de novembro de 1997, solicitei sugestões em sede do Egrégio Conselho Penitenciário do Paraná, atualmente presidido por João Gualberto Garcez Ramos. Nada me veio, se por desinteresse nem sei, mas um seu integrante, Professor João Cid de Macedo Portugal, com mais de 80 anos de idade, excelente quando promotor e procurador de justiça e, depois, pelo quinto constitucional, grande na magistratura de alçada e de justiça paranaense, manifestou suas idéias para mim.

Antes de tudo quero resumir todos os posicionamentos já abraçados por órgãos ou autoridades jurídicos.

a)

Em seara de 2ª Câmara do CNPCP, coube ao ex—conselheiro Vandir da Silva Ferreira posicionar—se como relator da matéria. Conta—nos que, formulado a partir de anteprojeto do Ministério da Justiça, o projeto de lei foi aprovado na Câmara de Deputados, sem alterações de mérito.

Uma conclusão daquele colegiado é a seguinte:

"Com essas alterações esvazia—se, sem revogação expressa, o conteúdo da Lei 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, inclusive no que toca à execução da pena, tornando possível a progressão ali proibida, além de circunscrever a insuscetibilidade de fiança, anistia, graça e indulto à prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo".

Preocupação da 2ª Câmara foi registrada sobre "a severidade da pena cominada ao tipo previsto no inciso b, § 3º, do art. 334 do Código Penal, em confronto com a política criminal em vigor de evitar—se, tanto quanto possível, o recurso ao acirramento das penas privativas de liberdade".

Mas, em junho de 1996, parte dos conselheiros nacionais "decidiu favoravelmente às mudanças preconizadas".

b)

Parecer redigido pelo Professor Ariosvaldo de Campos Pires é favorável à mudança legal, até porque "a esse Conselho cabe simplesmente reiterar os termos do parecer" da 2ª Câmara "exarado em junho de 1996, sendo—lhe estranhas considerações de outra ordem".

Entretanto, em abalizado voto, o Conselheiro Ariosvaldo de Campos Pires suscita, de um lado, haver divergência entre os cientistas penais (que expõem os males do cárcere, propondo menos prisão), a mídia (que revela um quadro aterrorizante de criminalidade violenta e reclama mais prisão) e, ainda, o legislador (que, tendo de optar por uma das posições, adere à da mídia, temeroso das repercussões sociais). Doutro lado, o penalista mineiro (um dos maiores do Brasil) acrescenta haver falta de melhor e maior conscientização popular quanto a medidas de humanização dos métodos punitivos, direcionadas, em última análise, justamente à proteção da sociedade. Tais palavras são do autor do parecer.

Dizendo não mais servir a Lei nº 8.072/90 "ao seu interesse de segurança", admite o Professor Ariosvaldo de Campos Pires que "o projeto traz uma importante modificação, qual seja, a introdução na disciplina dos crimes hediondos do regime progressivo de cumprimento de penas. Isso seria o bastante para justificar a sua transformação em lei".

Mas, ainda no parecer em discussão pelo órgão maior do CNPCP, o Professor Ariosvaldo de Campos Pires entendeu possa ser melhorado o projeto, quanto ao seu aspecto técnico.

Com efeito:

I — as hipóteses de homicídio contidas no projeto "alteram conceitos tradicionais";

II — a redação do art. 33, § 5º, letra a, do projeto, seria outra, ou seja, "o homicídio mediante paga, promessa de recompensa, por outro motivo torpe ou com participação em quadrilha, bando ou grupo de extermínio";

III — a redação do art. 33, § 5º, b, seria defeituosa "não só porque introduz uma fórmula genérica entre exemplos, como porque conceitua a tortura como meio insidioso, quando no C.P. ele é exemplo de meio cruel";

IV — seria "incorreto tratar como crime de especial gravidadeo homicídio praticado de modo insidioso e dele excluir o homicídio cometido com o emprego de recurso que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima, casos de traição, emboscada ou a dissimulação";

V — "Embora entendendo que a única forma de homicídio a ser considerada como crime de especial gravidade é o cometido mediante paga ou promessa de recompensa", entende o parecerista que "as demais hipóteses podem ser geradas por motivo razoável, na linha da ideação dos projetistas" e "melhor seria considerar o homicídio qualificado como crime de especial gravidade";

VI — para a figura atentado violento ao pudor (art. 33, § 5º, letra e), recomenda o autor do parecer a sua exclusão do elenco de infrações de especial gravidade, porque "o beijo violento ou admitido sob grave ameaça" configura—o.

VII — acaso mantida a preceituação, recomenda o parecerista a extensão de especial gravidade aos casos em que a violência é presumida.

VIII — tal qual a 2ª Câmara, o Professor Ariosvaldo de Campos Pires forma "com a preocupação do voto do ex—conselheiro Vandir da Silva Ferreira quanto 'à severidade da pena cominada ao tipo previsto na letra b, § 3º do art. 334 do Código Penal";

IX — Conclusivamente, o voto do Conselheiro Campos Pires é o de que o "Eg. Conselho emita parecer favorável à aprovação do projeto, com as sugeridas modificações". Outras "questões desmerecem considerações, devendo ser aprovadas como redigidas".

c)

Da Associação dos Magistrados Brasileiros o parecer é longo, mas pode, igualmente, ser sintetizado aqui.

I — Também a AMB não refuta o projeto, mas sugere—lhe alterações; II — sobre a regra do art. 33, § 1º, c, propõe "que se recuse a alteração", porque "Não se consegue inteligir qual a efetiva vantagem, ou mesmo a conveniência, em se substituir a expressão legal — estabelecimento adequado —, pela proposta"; III — de outra sorte, "insta e impõe correção" ao projeto para consertar "destempero" no tocante ao "descompasso da progressão, com o livramento". "Afastando—se de radicalismo", propõe—se ao condenado a possibilidade de progredir de regime, "não, porém, ao recalcitrante cometente de crimes dessa natureza especiosa; exclusão (já considerada no Código, pela alteração trazida com a Lei nº 8.072/90 ...)". A sugestão é a de que, para a progressão, o autor de crime de especial gravidade cumpriria, em regime fechado, no mínimo dois terços da pena aplicada. Progressão não haveria para o reincidente em crime da mesma espécie

IV — para a regra do art. 33, § 5º, letra c, sugere a AMB a substituição do termo "qualificados" por "se resulta lesão corporal grave ou morte".

V — com o disposto na letra e, do criado § 5º do art. 33 do projeto não concorda a comissão porque se excluiu a violência presumida (ou ficta). Por isso se falaria apenas assim: "o estupro e o atentado violento ao pudor".

VI — desaconselha—se, e propõe—se excluir, a ressalva contida no § 6º do art. 33.

VII — com a proposta de novos contornos para o livramento condicional, concorda, em parte, a AMB. Sugere, no entanto, para a regra do art. 83, II, a redação original do Código, "afastado o complemento do Projeto". Para o primário e não para o reincidente (como quer o projetista), a Associação dos Magistrados Brasileiros exige o cumprimento de mais de dois terços da pena, por crimes de especial gravidade, para a obtenção de livramento condicional.

VIII — para o homicídio, a AMB considera "desnecessária a criação de mais uma qualificadora", porque já abrangida pela do motivo torpe. Outrossim, matar alguém "com plano de extermínio" (art. 121, § 2º, nº VI, Proj.) seria "forma de participação em grupo de extermínio" de que trata o art. 33, § 5º, a. Enfim, para a Associação, "O atual gravame pela só ideação (plano de extermínio) inculcou—se ociosa superfetação. Aliás, de dificílima adequação aos motivos insertos na justificação do Projeto: os "justiceiros"".

IX — contra o que pensam os integrantes da 2ª Câmara do Conselho Nacional e o Conselheiro Ariosvaldo de Campos Pires, a AMB entende "Nenhum acrescento cabente à majoração das sanções impostas por crimes de contrabando ou descaminho (art. 344 do Código Penal)".

X — Sobre as regras dos arts. 213 e 214, do Código Penal, entendeu—se "revogados os respectivos parágrafos únicos".

d)

Antes de apontar as sugestões a mim ofertadas, quero—lhes falar um pouco de João Cid de Macedo Portugal. Muitos dos senhores conheceram—no em Curitiba quando, em outubro de 1996, realizamos reunião conjunta (ordinária) do Conselho Nacional com o Conselho Penitenciário paranaense. Com dificuldade locomovia—se o Professor João Cid, mas lá estava ele, em Palácio, relatando matérias intrincadas suas, sobre livramento condicional, indulto e comutação de penas, e participando, ativamente, não só como ouvinte, de discussões relevantíssimas nossas e que ensejaram a formulação e a apresentação para o Brasil de Anteprojeto de Penas Substitutivas à Privação de Liberdade. A competência e a coragem jurídica de João Cid alguns dos senhores conheceram naquele ano, mas, não alguns dos senhores, só eu, durante anos pude atuar ao lado dele, no Conselho Penitenciário do Paraná. Sempre votávamos juntos e, poucas vezes, fomos rotundamente derrotados. Se alguém perdeu, foram os outros sedizentes vencedores. Como valia a pena para mim ser o carona de seu espírito liberal e de sua experiência advinda de pretérita atuação brilhante e honesta na administração da res publica e de promotor, procurador de justiça, chefe do Ministério Público; pelo quinto constitucional, juiz do Tribunal de Alçada (também seu presidente) e desembargador do Tribunal de Justiça paranaense. Ficar ao lado de João Cid era estar com o direito; era ser justo e também pagar—lhe, pelo preito da saudade, tudo que fez a jovens estagiários que, como eu, um dia, inexperiente ou ingênuo, nem submetido a imposição solene do grau em direito, fui transformado em doutor de elevadíssima patente, pela simplicidade e educação na relação entre homens. Nada melhor que isso para lhes explicar quem é João Cid de Macedo Portugal. Que astúcia teria um jovem não pudesse sorver a experiência desse homem? Não foi sem razão que, um dia, escrevi Portugal é meu nome. Sou Juiz do Brasil! Prestei—lhe homenagem e ele ... chorou.

Pois bem, do Professor João Cid recebi sugestões. Já no intróito de seu trabalho, o autor discorda da rotulação que se pretende dar às infrações dispostas no projeto; seriam não crimes de especial mas de real gravidade, com isso exigindo—se a global substituição de conceitos. Critica a pretendida alteração da regra da letra c do § 1º do art. 33 do Código Penal porque "nem todas as comarcas têm a Casa do Albergado". Sugere que é bastante dizer violento e dispensável falar em violência real ou grave ameaça, aos fins da letra e, do § 5º, do art. 33, do projeto em estudo. A critério desse eminente jurista, o inciso VI proposto para o § 2º do art. 121 já integraria a letra a do § 5º do art. 33. Deveriam permanecer os parágrafos dos arts. 213 e 214 do Código Penal e não haveria exagero em deixar como está a proposta das letras a e b do § 3º do art. 334 do diploma punitivo.

8.

A partir de agora caminharei para o desfecho deste meu parecer oportunizando—lhes conhecer as conclusões de meu convencimento a respeito desse projeto de lei, com ou sem apoio no que outros já sugeriram.

O administrador público pode a todo tempo rever seus atos. Se, como no caso, a proposta de modificação parcial do Código Penal, não encontra ressonância no que há de melhor em Política Criminal, porque insistir em tê—la aprovada pelo legislador federal? Se realmente interessa aperfeiçoar a legislação punitiva brasileira, com a criação recente, pelo Ministério da Justiça, de comissões compostas por formidáveis juristas brasileiros, por que, agora, levar a termo essa parcial reformulação que, atropelando o trabalho deles, num enfoque jurídico—penal, agride a totalidade do sistema normativo?

Com efeito, creio que se as comissões dissessem sim à criação de nova modalidade de crimes, sim também diriam à progressão de regime para condenado (primário ou reincidente) autor de infração de especial gravidade. O livramento condicional não seria recriminado por elas e seria também estendido a delito desse tipo, praticado por primário ou reincidente.

Digo—lhes isso porque o bom senso manda ser assim, ou os autores de crimes de especial gravidade deveriam ser transformados em bandidos da luz vermelha? Não há melhor exemplo que esse. Da saída de trinta anos de cárcere ... para a morte. Será que, aqui neste Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ainda haveria alguém que tributasse algo de bom, por um mínimo que seja, à pena privativa de liberdade?

Mera enunciação poética a respeito da finalidade da pena privativa de liberdade contêm regras da Lei de Execução Penal. Isso é sabido por todos; por que, então, insistir em fazê—las carecer de efetividade? Não haveria, assim, ofensa ao princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput, Const. Fed.)?

Ora, em livro Direito Penal & Direito de Execução Penal (Zamenhof Editores, 1ª edição, fevereiro de 1993, Brasília), o Professor Licínio Barbosa, já quando ainda engatinhava a Lei nº 7.210/84, ou seja, em 1986, por conferência proferida no I Seminário Goiano sobre o Presidiário, promovido pela Federação Espírita de Goiás, na Faculdade de Direito da UFG, dizia que "É preciso fazer sentir à comunidade que o criminoso é um ser humano que, por desgraça, veio a delinqüir. E, assim, suscetível de reabilitação, — enquanto retribui, com a sua penitência, os males ocasionados à comunidade e à ordem jurídica".

Quando reconheceram ser inviável (porque abusivo, ilegal e ilegítimo) o cumprimento de penas privativas de liberdade em desacordo com a lei e puseram presos na rua, houve, para alguns magistrados, reclamos e insatisfação populares. Porém, de nossa parte, agora, em 1998, passados já treze anos de vigência da Lei de Execução Penal (nº 7.210, de 1984), as críticas que fazemos são as mesmas de antes da existência legal desse diploma punitivo e conforta—me serem as minhas idênticas às do Professor Licínio Barbosa, por ele expostas (repete—se) em 1986 no Estado de Goiás.

"Não é só o aprimoramento da legislação, em forma e conteúdo, que se impõe. Urge envolver os governantes, e a própria comunidade, num trabalho redentor do presidiário.

...

A insensibilidade dos governantes e, também, da comunidade, para o problema penitenciário tem—no levado à situação de descalabro, em que se encontra, tradicionalmente. Nem mesmo as melhores leis poderiam superar o problema, — se estas não forem seguidas de medidas práticas, concretas, no plano das realizações materiais e funcionais.

Urge a preparação de pessoal especializado, em estabelecimentos destinados à formação específica. A superpopulação deve ceder lugar a adequadas acomodações do presidiário. A rotina do trabalho, até como terapia, há de ser convenientemente regulamentada. Bem assim, o acesso aos regimes de semi—liberdade e de prisão aberta, sem favoritismo.

As Regras Mínimas das Nações Unidas, adotadas desde 1955, prevendo, em seus lineamentos, toda a problemática e soluções específicas, devem incorporar—se no dia—a—dia dos presídios, a fim de que se transforme a triste realidade ainda vivida, no País, em matéria de cumprimento das penas privativas da liberdade.

Para esse trabalho ciclópico, toda a comunidade está convocada".

Ora, na Lei de Execução Penal, há os conselhos comunitários de execução penal; aqui, como cidadão brasileiro, fui convocado para contribuir ao aperfeiçoamento de nossas instituições jurídico—penais.

Ciente de que a realidade do cárcere não é a realidade da lei, poderia eu, em 1998, desconsiderar esse descompasso e contribuir, com o que escrevo, para a destruição de brasileiros e estrangeiros autores de infrações penais, ainda não condenados ou definitivamente julgados, mas que cumprem penas, sim penas? Acaso medidas processuais constritivas de natureza cautelar, quando sob execução, diferenciar—se—iam das penas privativas de liberdade?

Nesse ponto, pois, o jurista tem a sua parcela de culpa também. E não adianta, depois, acaso transformada sua proposta em lei, culpar o legislador que o ouviu e o administrador público que quis mas não pôde executar a norma jurídica. De quem, então, é a responsabilidade pela falta de efetividade de comandos legais? Como lhes cobrar porque responsáveis? Em círculo vicioso não pode mais o Brasil viver nesse campo; afinal, sempre ninguém terá culpa de nada.

Creio que se analisadas as diretrizes baixadas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária não há uma só que recomende o ou a permanência de endurecimento punitivo em nosso País, porque não científico acima de tudo. Se a comunidade reage é porque — atentou o Professor Ariosvaldo de Campos Pires — "O que tem faltado, parece—nos, é a melhor e a maior conscientização popular quanto a medidas de humanização dos métodos punitivos, direcionados, em última análise, à proteção da sociedade". Nesse aspecto, preocupa—me o confronto existente entre homens bons e homens maus. Acaso não transformado em lei o projeto, aqueles, inimigos declarados destes, não encontrariam, na desobediência civil, a válvula de escape para a guerra? Em contrapartida, como reagiriam os encarcerados se o Poder Público quer (mas não pode) ou pode fazer (mas não faz) coisas que lhes possibilite enfrentar, como seres nascidos de mulher, o cárcere?

Acrescento—lhes algo mais; falta mostrar aos destinatários das normas legais existirem, na Constituição Federal, elementares princípios que não autorizam transformar a pena privativa de liberdade só em medida de vingança.

Se num sentido teórico não há como defender a proposta (que já é projeto) de lex nova para o Brasil, a salvo que a decisão de mérito implique numa decisão política de conveniência que desborde para além da esfera estrita da política criminal, num enfoque prático, então, tudo se complica. Como explicar, para o povo brasileiro, que, só agora, a política criminal recomende haver a progressão de regime. Em 1990, época da Lei nº 8.072, e em 1994, ocasião da Lei nº 8.934, falava o político criminal linguagem diferente?

Claro que não; contudo para quem não falava a mesma língua, havia (e ainda há crítica severa).

De repulsa àquelas leis de exceção recheavam—se os escritos penais; para os sintetizar rememoro—lhes o que Alberto Silva Franco anotou, realisticamente, sobre o fim da década de 80 e início da de 90 e, em particular, ao falar de tratamento legal arranjado para servir de oposição a um Direito Penal mínimo e garantístico, ao prefaciar o Manual de Direito Penal — Parte Geral que Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli publicaram pela Editora Revista dos Tribunais, no ano de 1997.

"Os últimos anos da década de 80 e os anos iniciais da década de 90 puseram, no entanto, em crise o novo paradigma que foi sendo taticamente sufocado por um movimento de pinças. De um lado, colocou—se a prevenção geral positiva, a denominada prevenção de integração, como o critério legitimador básico da intervenção penal. Como observa Antonio Garcia—Pablos (Derecho Penal, p. 92—93, Madrid, Universidad Complutense, 1995), "o centro de gravidade da pena passa da subjetividade do indivíduo e do mundo axiológico, dos valores, para o sistema e as expectativas institucionais, evitando—se qualquer reflexão crítica alheia à funcionalidade do castigo para o sistema". A prevenção geral positiva "desvincula a pena da fuinção protetora de bens jurídicos na medida em que define o delito não como lesão desses bens, mas como expressão simbólica de falta de lealdade ao Direito que põe em questão a confiança institucional no sistema". Destarte, "a preservação do sistema antepõe—se aos valores, direitos e garantias do indivíduo". De outro lado, além da prevenção da integração, passou a ser acolhida a tese desformalizadora: os conflitos jurídico—penais poderiam ser equacionados fora do processo formal, num esquema de caráter transacional. Silva Sánchez (Nuevas tendencias político—criminales y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo Español, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 15, p. 39—50) observou, com grande acuidade, que o primeiro posicionamento atacou direta e profundamente o garantismo na medida em que o conteúdo de determinados princípios garantistas passou a ser objeto de "um puro processo de definição social", com conseqüente "perda de conotações valorativas", de forma que a "virtualidade limitadora" desses princípios foi "consideravelmente reduzida". Já o segundo posicionamento, reforçado pela postura vitimológica que deu cada vez mais protagonismo à vítima no campo penal e processual penal, excluiu a problemática do crime "do único âmbito (o jurídico—dogmático e o do processo formal) em que tem sentido colocar a vigência dos princípios garantistas, para inseri—lo num contexto de transação (a chamada conciliação) no qual tais princípios ou se tornam alheios ou são destituídos de toda virtualidade". Os reflexos dessa tomada de posição político—criminal deixaram traços identificadores e bem significativos na legislação positiva. É ainda Silva Sánchez (ob. cit.) quem, com percuciente capacidade definitória, chama a atenção para o "tríplice ocaso" que tomou conta, nos últimos tempos, do direito penal e processual penal: a) o ocaso das garantias formais; b) o ocaso das garantias materiais; e c) o ocaso do princípio de utilidade da intervenção penal. O princípio da legalidade, sob a angulação da técnica legislativa de composição típica, passa a ter contínuos agravos. São enumeráveis os preceitos penais nos quais o legislador desavisado ou malicioso emprega cláusulas gerais para efeito de descrição da conduta proibida ou ordenada, de maneira a estabelecer o regime da imprecisão típica. Não são poucos os tipos compostos de termos vagos ou porosos que, ao invés de garantir o direito de liberdade do cidadão frente ao poder repressivo do Estado, tornam—se instrumentos políticos da própria ação estatal. O princípio da legalidade, em conexão com os princípios da igualdade e da culpabilidade — estes de clara entonação material —, sofre ainda inquestionável lesão com a formulação de modelos de transação ou conciliação, que depreciam o processo formal. Mas não são apenas as garantias formais que ficam submetidas a esse processo de deterioração. As garantias materiais do Direito Penal (proporcionalidade, culpabilidade, igualdade, humanidade da pena, ressocialização etc.) são também atingidas. Há, por toda parte, um intervencionismo penal cada vez mais intenso e abrangente. Criam—se novos delitos, em especial, na área socioeconômica e ambiental, e quase todos eles com a característica de crimes de perigo abstrato. Amplia—se o conteúdo de tipos já existentes. Alargam—se, nem nenhum critério idôneo e com total desrespeito ao princípio da proporcionalidade, as margens punitivas. Dissolvem—se diferenças conceituais já consagradas entre autoria e participação, entre atos de execução e atos preparatórios. Se tudo isso já não bastasse, a função nitidamente instrumental do Direito Penal ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade, à consideração de que o controle penal desempenha uma função meramente simbólica. A intervenção penal não objetiva mais tutelar, com eficácia, os bens jurídicos considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto tranqüilizador sobre o cidadão e sobre a opinião pública, acalmando os sentimentos, individual ou coletivo, de insegurança.

As novas tendências político—criminais, que já influenciaram a legislação positiva dos países centrais, chegaram com extrema rapidez, mercê da extraordinária capacidade de propagação dos meios de comunicação aos países periféricos, e se adaptaram bem à visão autoritária dos segmentos hegemônicos dominantes. Na própria Constituição Federal, de 1988, o modelo garantístico e o princípio da intervenção mínima, que são, sem dúvida, dados caracterizadores do Estado Democrático de Direito, não o foram acolhidos em sua inteireza, admitindo nocivas interferências. "Como entender que possa estar em consonância com o paradigma constitucional uma figura como a do 'crime hediondo'? Como considerar em coerência com um sistema democrático, fundado na dignidade da pessoa humana, tipos imprescritíveis? Como admitir numa Constituição de inspiração liberal que se determine a espécie de pena que o legislador infraconstitucional deve cominar para determinado delito? Como estabelecer, em nível constitucional, que o legislador ordinário deve necessariamente criminalizar condutas ou atividades lesivas ao meio ambiente ou a menores? Por meio dessas infiltrações, verdadeiros ovos de serpente, é posto em xeque o caráter instrumental e garantístico da intervenção penal para atribuir—se ao controle social penal ou uma função puramente promocional ou uma função meramente simbólica". "O clima político—ideológico, que havia influído poderosamente sobre o posicionamento do legislador constituinte, encontrou consistente reforço nos atos criminosos dirigidos contra segmentos privilegiados da sociedade brasileira. Menos de dois anos após a Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário, pressionado por uma orquestrada atuação dos meios de comunicação social, formulava a Lei 8.072/90. Um sentimento de pânico e de insegurança — muito mais produto de comunicação do que de realidade — tinha tomado conta do meio social e acarretava como conseqüências imediatas a dramatização da violência e sua politização" (Alberto Silva Franco, Do princípio da mínima intervenção ao princípio da máxima intervenção, p. 175.187, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, fasc. 2º, 1996). A Lei 8.072/90 foi a resposta articulada por grupos políticos autoritários: um verdadeiro edital de convocação para a luta contra uma determinada tipologia delitiva. Não se definia o crime hediondo: dava—se essa etiqueta a algumas figuras típicas preexistentes. Mas a atuação do legislador não se resumia ao novo rótulo: aumentava—se, ao mesmo tempo e de forma desproporcionada, a penalização. E mais: eliminavam—se tradicionais garantias penais e processuais penais. Sabia—se, de antemão, no entanto, que a Lei de Crimes Hediondos não atenderia aos objetivos de sua formulação, mas o que menos interessava, nessa altura, era utilizar o mecanismo controlador penal como instrumento de tutela de bens jurídicos valiosos. O mais importante era apenas acalmar a coletividade amedrontada, dando—lhe nítida impressão de que o legislador estava atento à problemática da criminalidade violenta e oferecia, com presteza, meios penais cada vez mais radicais para sua superação. Cedo, comprovou—se a inutilidade da lei de Crimes Hediondos e seu efeito meramente simbólico tornou—se transparente. Amiudaram—se os fatos criminosos etiquetados como hediondos e a aplicação da lei revelou—se frustrante. Os "déficits de funcionamento" incentivaram o aumento da repressão ("more of the same"), com igual insucesso. Nessa linha, produziu—se a Lei 8.930/94 para incluir o homicídio entre os crimes hediondos. Na mesma direção e com igual impostação simbólica,

Portanto, tem—se, com a doutrina de Alberto Silva Franco, o arsenal para fulminar, por vícios de inconstitucionalidade, em seio de Senado Federal, o projeto que cria, para o Brasil, os crimes de especial gravidade. Tenho para mim que seria um contra—senso defender o projeto se, como as leis dos Crimes Hediondos, incide em defeitos flagrantes antes detectados em apoio de longa citação trazida à meditação do leitor. Se a República Federativa do Brasil constitui—se em Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, Const. Fed.), o fundamento "dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III, Const. Fed.) também deve ser visualizado sob a ótica da moralidade (art. 37, caput, Const. Fed.), que deixa de existir quando, por lex nova, busca—se atender fins que a ordem jurídica não conforta, a exemplo de ela servir de resposta aos candentes anseios intermediados pela mídia. Valorativo e cultural é o Direito Penal; visa à proteção de bens e interesses, mas genérica e abstrata deve ser a norma incriminadora. Equivalem—se: dizer o direito penal para punir conduta determinada de autor certo quanto dizê—lo à satisfação espúria de motivo que extrapola o querer coletivo. Nesse aspecto, se para alcançar fim ilegítimo propõe—se existir nova lei não há como defender sua constitucionalidade em face da regra do parágrafo único, do artigo 1º da Constituição Federal, ou seja, "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Povo não é a mídia, por óbvio. O princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, Const. Fed.) exige exatidão na definição de crime pelo legislador, o que não ocorre com o novo tipo de homicídio qualificado proposto com o nomen juris "com plano de extermínio". Nesse aspecto, "O atual gravame pela só ideação (plano de extermínio) inculcou—se ociosa superfetação. Aliás, de difícil adequação aos motivos insertos na justificação do Projeto: os "justiceiros"", criticou—se, em sede de Associação dos Magistrados Brasileiros. Sequer a Exposição de Motivos clareia plano de extermínio diferenciando—o de participação em ... grupo de extermínio, o que, novamente, pelo projeto, nega—se existência ao princípio constitucional da legalidade. Ademais, em que o plano de extermínio de justiceiros diferenciar—se—ia do motivo torpe? Paga e recompensa não estariam abrangidas pela torpeza? Não seria também justiceiro aquele em favor de quem militasse a causa de privilégio, no homicídio, se, sabidamente, o privilégio, nem pela Lei 8.072/90, era tido como hediondo? Em que consistiria a técnica legislativa na proposição de nova qualificadora para tal infração contra a vida e com a amplitude que se lhe dá? Vícios tais já eram apontados antes, porque, com fulcro no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, o legislador maior não definiu os crimes hediondos; sim, pelo legislador infra—constitucional, por processo de seleção fundado em mera colagem, foram extraídos, mediante promoção, do Código Penal ou em leis especiais, os crimes. E é o que ainda acontece hoje, mesmo havendo esvaziamento de leis especiais anteriores. Aliás, a retirada de etiqueta — afirma Alberto Silva Franco — para certas infrações criminais, "tem, sem dúvida, conseqüências práticas ...", porque "desaparecem, assim, as limitações materiais, de caráter penal e processual penal, sofridas pelos autores de crimes hediondos".

Grupo de extermínio qualificaria o homicídio, pelo projeto em referência. Mas, o que seria grupo, quantas pessoas seriam necessárias à sua formação e extermínio significaria o quê, se o texto do projeto é silente a seu respeito. Esse é espécie de tipo aberto que maltrata o princípio da legalidade, e o julgador não poderia substituir—se ao legislador, obviamente.

A Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, só tipificou, no Brasil, o crime de tortura, mas substanciais modificações provocou a nova lei, com impacto evidentíssimo na lei dos Crimes Hediondos. Sabe—se que, muito tempo antes, com a Constituição Federal de 1988, o art. 5º, XLIII, considerava crime hediondo a prática de tortura (daí a desnecessidade de constar arrolado na letra f do § 5º do art. 33); tornou—a inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Porém, com a Lei 9.455/97, o legislador foi além (para melhor) ao dispôs acerca do regime de cumprimento da pena, ou, pelo que preceitua seu § 7º do art. 1º, "O condenado por crime previsto nesta lei, salvo na hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado". Ainda, pela lei nova, o tratamento mais brando também se estenderá a outros tipos de crimes hediondos ou assimilados ao possibilitar a liberdade provisória e o indulto.

Mesmo enquanto não transformado em lei, a novidade liberalizante do projeto já se resolvia pela adoção do princípio ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio e, por equiparação constitucional e tratamento isonômico, aquela regra da Lei 9.455/97 aplica—se, extensivamente, aos crimes hediondos e aos equiparados a eles, cujos autores têm direito à progressão e às espécies de regimes para o cumprimento das penas de suas condenações, afora outras não contidas no projeto mas a ele comunicadas por coerência de interpretação sistemática.

Se novidade, nesse campo, não mais existe em nosso País, antes, contudo, o projeto impressionaria o leitor na parte em que humanizaria o tratamento penal para os autores de crimes de especial gravidade, acaso contemplado com as leis de Crimes Hediondos. Porém, só nessa parte. Entretanto, a Associação dos Magistrados Brasileiros, em recentíssimo parecer, insiste em lamentar a ação do legislador, por ela taxada de preocupante recuo.

Na atualidade, mesmo em sede de tribunais, não mais se advoga ou julga—se haver correção para a impossibilidade de progressão de regime, precisamente porque a defesa de tal ponto de vista nega cidadania aos princípios constitucionais de individualização, que também ocorre na fase executória da sanção criminal (art. 5º, XLVI, Const. Fed.), humanizadamente cumprível (art. 5º, III e XLVII, Const. Fed.). As defesas expendidas, de há muito liberais, impuseram também liberalização às decisões postas para esse campo da vida judiciária e dos jurisdicionados, porque revogado parcialmente o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pelo § 7º, do art. 1º da Lei nº 9.455/97. Não dá mais para retroceder se, antes, já era conveniente — e isonomicamente — não mais radicalizar em nosso País. Aliás, idênticas são as regras da lei da tortura e do projeto, neste particular.

Homicídio cometido com emprego de tortura constituiria crime de especial gravidade (cf. art. 33, § 5º, b, Proj.). Por que dessa espécie de infração não tratou a Lei nº 9.455/97, que define o crime de tortura e dá outras providências?

O projeto não veio apenas para corrigir erro conceitual na intitulação hedionda para certos crimes. Veio sim para reafirmar o desrespeito pelo Estado de Direito. Se de há muito a presunção de inocência (art. 5º, LVII, Const. Fed.) tornou—se também letra morta na lei, por causa de constrições desamparadas da subsidiariedade e da necessidade, e, em ofensa ao postulado da proporcionalidade, agravar, agora, despropositadamente, o quantum de sanções cominadas, por exemplo para o contrabando e o descaminho, constitui outro absurdo, porque ofende frontalmente o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, quando manda observar a indvidualização da pena também na fase legislativa ou da cominação. Quando se reclama a despenalização para essas infrações, adequadamente perseguíveis e puníveis administrativamente, a quantidade elevada de pena acenada para o futuro agride o bom senso porque infrações mais graves serão tratadas com maior benignidade. Ademais, o modo eleito para a cominação da sanção (em dobro ou no triplo) também agride a individualização, como princípio constitucional elementar. Só condições objetivas seriam levadas em conta pelo magistrado criminal? Sabe—se que, pertinentemente ao sujeito, seus antecedentes, primariedade etc. impõem pena também individualizável no momento da aplicação da pena. Nesse aspecto, o Professor Campos Pires atenta para o que vem acontecendo: "o legislador opera à vista do caso—base, merecedor de grave punição, deslembrado de que há uma gradação de gravidade não observada quanto a fatos que podem ser compreendidos no tipo". Contra—senso ainda haveria no recomendado aumento de pena, em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. Em grande parte do País, o tráfego aéreo, também o embarque e o desembarque de passageiros, submete—se ao crivo de inadiável controle da autoridade, sempre melhor e mais apurado que o transporte terrestre. Qual a razão para maior apenação? Incrivelmente está em vigor (pouquíssimo tempo ainda, no Brasil,) a Lei nº 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, que instituiu o Sistema Nacional de Armas etc. Essa lei especial definiu crimes também e, ao tratar do contrabando e do descaminho (se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito) mandou puni—los sem prejuízo de suas penas (§ 2º do art. 10). Se o seu legislador não se preocupou em majorar as sanções cominadas para quem contrabandeia ou descaminha a introdução no território nacional de armas ou munições, porque, numa tendência despropositada de superafetação sancionatória de liberdade, noutro lugar, não sistemicamente, de novo intenta—se usar e abusar da pena privativa de liberdade?

A convivência dos parágrafos únicos dos arts. 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) com leis subseqüentes exigia a revogação proposta pelo projeto.

Acaso vingasse o projeto, a letra e do § 5º do art. 33 teria só a seguinte enunciação: "o estupro e o atentado violento ao pudor", sem alguma discriminação acerca de violência (real ou ficta) ou grave ameaça.

9.

Chegada está a hora de finalizar. Abrangente ou só parcial (virou modismo usar o conceito pontual em nosso País) deveria ser a reforma de nosso Sistema de Justiça Criminal em amplo sentido? Mudança legislativa globalizada e completa, para evitar as agressões de leis que se repelem, a falta de uniformidade no trabalho do legislador, as dificuldades para a tarefa interpretativa, enfim para impedir a retaliação de ultrapassados códigos, porém sistemático o arsenal em que depositam suas normas. Ter nova lei em atendimento de casuísmo dá no que dá; fere—se (para matar) caracteres do Direito Penal; princípios normativos são transfigurados, porque se legisla casuística e demagogicamente, nunca para a generalidade de casos criminais futuros, o tratamento legislativo torna—se traumático a vista de e para situações e pessoas determinadas. Não são abstratas: lei para punir a polícia militar, julgamento diferente para o policial militar, perseguida punição mais gravosa, retroativamente, para o finado PC, legislação apressada para Diadema, enfim sempre exceção hedionda e de especial (contudo real) prometida instabilidade institucional. Só agora definir crimes por medidas provisórias constitui absurdo, mas, um dia, lá atrás no tempo, isso aconteceu e enrubesceu acadêmicos de direito primeiranistas em direito penal.

Muita confusão há no Brasil de hoje; a linguagem e a vivacidade de críticos da atualidade tornou diferente nossa Justiça Criminal, que não é mais a mesma de décadas passadas. Se não podemos evoluir, por que negamos foros de cidadania à formidável tarefa interpretativa de reconstrução da lei criminal e destruímos a que temos, que ainda é a melhor? Reação já existe nos tribunais. Dou—lhes exemplo extraído de acórdão de habeas corpus nº 5.356 — Paraná, relatado pelo Ministro Felix Fischer. Paciente denunciado pela prática de homicídio qualificado não teve, na imputação da peça acusatória, apresentada situação típica própria dessa espécie grave de infração penal. Provisoriamente, em sede de writ, afastou—se a Lei nº 8.072, de 1990 e reconheceu—se a inexistência de polêmica em caso banal.

Dá tempo ainda, e a hora é de despertar.

10.

Como conclusão, analisados aspectos de constitucionalidade e técnica jurídica, diz—se não ao projeto, atualmente em tramitação no Congresso Nacional. As razões são inúmeras. No mérito, política criminal síntonizada com a necessidade de proteger—se o cidadão, pelos princípios de intervenção mínima e garantismo, também diz não à proposta projetada de nova lei penal para o Brasil.

De Curitiba para

Brasília, em 03 de fevereiro de 1998.

Conselheiro ROLF KOERNER JUNIOR