Senhores Conselheiros:
Na sessão plenária de fevereiro, pedi vista de autos sob nº 0800.024651/96—12, tão logo o eminente Conselheiro César Oliveira de Barros Leal leu seu parecer, para o qual admite "ressalvas de um melhor juízo". Porque inúmeras questões foram suscitadas, tão logo o conteúdo daquele parecer foi conhecido pelos demais integrantes do Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, pedi (e a presidência concedeu—me), na forma regimental, oportunidade para também estudar a matéria nele encartada.
Memorando escrito em 18 de outubro de 1996, por Roberto Furian Ardenghy, Chefe da Assessoria Internacional do Ministério da Justiça, endereçado ao eminente ex—presidente Dr. Paulo Tonet Camargo, solicita "verificar a possibilidade de submeter ao CNPCP a questão para análise à luz do sistema legal brasileiro".
Eis a motivação da consulta nos formulada:
"A Assessoria Internacional tem recebido de várias Embaixadas sediadas em Brasília e de entidades de proteção aos direitos humanos do Brasil e exterior denúncias contra maus tratos contra presos de nacionalidade estrangeira detidos em prisões brasileiras.
Em algumas destas correspondências, merece especial referência o fato de que, por ser estrangeiro, o preso não faria jus à progressão da pena, conferida normalmente ao preso brasileiro. Tal fato poderia caracterizar tratamento discriminatório ao estrangeiro, o que é vedado não só pela Constituição Federal, mas também por instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos, notadamente o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ..., ao qual o Brasil aderiu recentemente".
Distribuídos os autos, do conselheiro—relator, em 24 de fevereiro de 1997, mereceram baixa para diligência, com a seguinte motivação:
"(...) permitimo—nos sugerir a devolução do presente à origem para que se esclareça se as aludidas denúncias partem exclusivamente de condenados por crime praticado sob a égide da lei 8.072/90, a qual consigna expressamente que a pena será cumprida de modo cabal em regime fechado, sem direito à progressão para regime prisional mais brando".
Com resposta, a Chefia de Assessoria Internacional compareceu nos autos em 28 de fevereiro de 1997 e balizou o campo da consulta formulada ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ou seja:
"Ainda que algumas das queixas oriundas de Embaixadas estrangeiras relativas ao tratamento discriminatório que alegadamente os presos estrangeiros seriam vítimas no Brasil refiram—se a criminosos detidos por tráfico de drogas, portanto incursos na Lei 8.072/90, a consulta desta Assessoria refere—se à legalidade, tendo em vista o regime constitucional brasileiro e as convenções internacionais assinadas pelo Brasil, de negar—se a este condenado, caso não tenha cometido crime hediondo, a progressão da pena a que faria jus preso de nacionalidade brasileira que cometeu o mesmo crime, sob alegação de que, por ser estrangeiro, não necessitaria passar pelo processo de ressocialização inerente à execução penal".
Após isso, o ilustre relator Barros Leal, um dos maiores experts em Execução Penal no Brasil, responde à consulta daquela chefia. Sobre as prisões brasileiras, apontou a sua precariedade, ou
"(...) impõe—se considerar que efetivamente, tal como foi retratado, é notória a precariedade das prisões brasileiras, tanto mais quando comparadas com as unidades penais de países do primeiro mundo, onde se costuma oferecer, em prédios bem conservados, com equipamentos quase sempre modernos, sob a direção e vigilância de pessoal qualificado, uma assistência conveniente aos cativos".
Sobre estrangeiros que cumprem suas penas privativas de liberdade no Brasil, o relator Barros Leal argumentou que "Resulta evidente que a condição de estrangeiro não poderia, de modo algum, constituir justificativa para dar—lhes tratamento diferenciado, seja ao nível legal, seja ao nível administrativo, até mesmo porque isso vulneraria princípios e normas estabelecidos na Carta Magna, na Lei de Execução Penal e em diversos documentos de caráter universal, a exemplo do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, subscrito pelo Brasil".
Sobre o descumprimento de lei, esta num enfoque amplo sensu, que, em nosso País, flagrantemente, carece de efetividade, a crítica severa do conselheiro—relator foi posta desse jeito:
"É lamentável que, ao arrepio da legislação nacional e supranacional, atente—se contra a dignidade de quem, por força de uma sentença, deveria ser privado unicamente de sua liberdade mas que, no entanto, sofre, mercê do abandono a que se relegou a execução da pena, toda sorte de violações, quer em sua privacidade e segurança, quer em sua própria integridade física e pessoal".
Nada a dizer avessamente ao que escreveu o competentíssimo conselheiro Barros Leal. Aliás, pelo Ministério da Justiça, em 03 de janeiro de 1995, o Professor Nelson Azevedo Jobim escreveu que "(...) as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, por cuidarem com propriedade da conciliação de valores do indivíduo e da sociedade, certamente vão servir de guia essencial para todos aqueles que militam na administração prisional com a responsabilidade de contribuir para reinserção social seja do preso provisório, seja do preso condenado por sentença criminal. E isso é bem oportuno, pois o grande desafio deste final de século é a conquista de maior prestígio à execução penal com a transformação das estruturas tradicionais deterioradas, as quais vêm envolvendo o sistema social das prisões".
Ora, por que reiterei, aqui, o que outros escreveram nos autos ou em publicações a eles estranhas? Para mostrar—lhes, senhores conselheiros, que todos conhecem a situação de malefício por que passam as nossas casas prisionais. Ademais (como já disse noutra oportunidade), para lhes dizer que, em seara de execução penal, tanto se maltrata o princípio constitucional da moralidade.
Com efeito, através dos tempos, o exercício do magistério superior provocou—me enfrentar muitas das questões que, certamente, poderiam ser debatidas em razão da consulta nos formulada. E quando do magistério transportei—as para os sítios de minha atuação no Conselho Penitenciário e na Secretaria de Estado da Segurança Pública, mais senti a necessidade de me comprometer, definitivamente, com o princípio da moralidade contido na regra do art. 37, da Constituição Federal, porque outros princípios (dentre os quais o da legalidade) são insuficientes para tornar a República Federativa do Brasil um Estado Democrático de Direito (art. 1º, Const. Fed.).
"A Execução Penal e o Princípio Constitucional da Moralidade" foi o tema de palestra que, no ano de 1995, proferi para acadêmicos de Direito em Fortaleza. A convite do professor César Oliveira de Barros Leal, tentei mostrar—lhes serem a sinceridade e a lhaneza ou a astúcia e a malícia situações de fato pelas quais e pelo Estado ou se realiza ou se confunde, dificulta—se, minimiza—se o exercício de direitos por parte dos cidadãos. Aliás, nesse passo, há, para nós, a obra importante do professor Celso Antonio Bandeira de Mello — um dos maiores administrativistas do Brasil — versou o assunto e também nos dá o entendimento a respeito de desatinos sobranceiros à Questão Penitenciária, precisamente pela inobservância do princípio da moralidade. Quando falou ou quando escreveu, o Professor Bandeira de Mello destruiu mitos, precisamente porque não se afinavam com a ordenação constitucional, ou, nas suas palavras, "deve—se, desde logo, começar por frisar que o próprio Estado de Direito, como se sabe, é encontrar—se, em quaisquer de suas feições, totalmente assujeitado aos parâmetros da legalidade. Inicialmente, submisso aos termos constitucionais, em seguida, aos próprios termos propostos pelas leis e, por último, adstrito à consonância com os atos administrativos inferiores, de qualquer espécie, expedidos pelo Poder Público. Deste esquema, obviamente, não poderá fugir agente estatal algum, esteja ou não no exercício de "poder discricionário" (Discricionariedade e Controle Jurisdicional, Malheiros Editores, São Paulo, 1992, p. 10 e 11, nº 2).
Citei—lhes essa pequenina parcela da doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello para, sempre a partir daqui, (a) aclarar a correlação existente entre o Direito Administrativo e o Direito de Execução Penal e (b) não situar—se o princípio da moralidade somente no campo administrativo de atuação do Estado; também o Estado—juiz poderá ofendê—lo, por exemplo quando, apenas pretextando o cumprimento de comando legal, portanto disfarçado o entendimento da intenção do legislador, o magistrado julgue, todavia não visando ao direito da parte e sua realização, sim ao seu aniquilamento ou para o coarctar, assim consumando — via de desembuçado desvio de poder — o ato.
Tenho observado que nenhuma ou quase nenhuma importância atribui—se, ainda hoje, aos princípios de direito administrativo, dentre os quais o da moralidade, não os fazendo aplicar na inteireza de seus atributos, com reflexos em outros ramos do ordenamento jurídico, ou deles e, no caso, do princípio da moralidade alheia—se a execução penal, uma atividade complexa, "que se desenvolve entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo" (cf. Ada Pellegrini Grinover (e outros), As Nulidades no Processo Penal (Processo de Execução), Malheiros Editores, São Paulo, 1992, p. 237, nº 1).
Em contrapartida, em nosso País, o princípio da efetividade seduz aqueles que operam o Direito. No ângulo do Direito de Execução Penal, efetividade teriam suas normas se e quando, realmente, realizassem o comando concreto contido em sentença penal condenatória e para "proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado" (art. 1º, L. de Exec. Pen., nº 7.210, de 11 de julho de 1984). Contudo, tal objetivo, princípio ou programa, infelizmente, no Brasil, carece de efetividade. Os trabalhos doutrinários escritos e as decisões judiciais postas em função dele desservem—no ou confundem, dificultam, minimizam o exercício de direitos por parte dos cidadãos (presos ou não) condenados que, apesar da condenação, aindam conservam a cidadania.
Ainda se vive no Brasil um momento pródigo de legiferação que, para mim, como antes, é fruto da falta de efetividade de comandos jurídicos (executivo—penais) aqui em vigor e da falta de sintonia das funções exercitadas pelo Estado com a realidade às quais elas se destinariam.
Como fluem os fatos, o Sistema de Execução Penal não consegue sequer produzir e realizar a função sancionadora do Direito Penal, concretizada em sentença de condenação, e a individualização executiva da sanção criminal ("objetivo de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal — art. 1º, primeira parte, Lei de Execução Penal — e "proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou internado" — idem, segunda parte, da referida lei). Com efeito, agrava—se sanções, hediondas transforma—se as infrações ou se as rotula de grande potencial ofensivo, mais e mais criminaliza—se comportamentos e só se descriminaliza aqueles que apenas servem de supedâneo para um cansativo e de há muito tempo vetusto discurso de renovação legal (p.e., sedução, adultério, jogo do bicho etc.), comuta—se penas, indulta—se condenados; num círculo vicioso que a nada leva a não ser à desesperança (da população) e ao desprezo (do condenado ou não condenado) e à impunidade, pela evidente falta de efetividade de normas que coisa nenhuma produzem ou realizam, fora ou dentro dos estabelecimentos penais ou cadeias públicas, afora ecoarem algumas vozes, pelo País todo, apregoando a adoção dos postulados dos Movimentos de Lei e Ordem, incompatíveis com a realidade ética, jurídico—penal e de execução, no Brasil.
Sob argumentos os mais risíveis, entretanto que mascaram suas propostas, princípios constitucionais (legalidade, devido processo legal, proporcionalidade, individualização (nos aspectos legislativo (cominação), judiciário (aplicação) e judiciário—administrativo (execução da pena privativa de liberdade), presunção de inocência etc.) são colocados em xeque porque, pela falta de sinceridade (e má—fé), dita—se espécie de política criminal que não mais se coaduna com a realidade brasileira. Não há negar que, no campo penitenciário, o Brasil vem ocupando de há muito lugar nas manchetes da principal imprensa estrangeira. É uma pena. Aqui dentro, infelizmente nossa tendência é a de vivermos, acostumados que estamos, não os desejando, porém, com eles e os banalizando à medida que o tempo passa. Mas, lá fora, no exterior, a repercussão dos fatos sempre é grande e não somos esquecidos e somos nivelados àqueles que os promovem. Muitos são os exemplos que escandalizaram e ainda escandalizarão a consciência popular. São iguais ao de Carandiru, este de há muito não julgado, envelhecido e morto. Realmente, a coisa aqui está preta, cantava—se no passado e pode—se cantar agora.
Ora, no terreno da Execução Penal, usa—se e abusa—se de conceitos ("convívio social", "mérito do condenado", "filosofia correcional", "probabilidade de reincidência", "retorno ao convívio social e familiar", "defesa social", segurança dos cidadãos" etc.) que nada definem e dos quais nenhuma coisa poder—se—á esperar como utilidade, a não ser contribuírem, ainda mais, para o descrédito de política penitenciária encetada em nosso País, porque aniquilam ou restringem direitos e liberdades fundamentais. Não há quem duvide dessa afirmação em face do que acontece nos Estados da Federação.
Sempre apregoei ser necessário haver descentralização no comando da Execução Penal em nosso País (art. 194, L. de Exec. Pen.); não o entregar a muitos juizes, mas só deixar ao Judiciário o poder de tutela, em face de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade administrativa, pelo exercício de controle constitucional que lhe competiria em sítio de execução penal.
Quem duvida que brasileiros e estrangeiros cumprem penas em desacordo da legislação nacional e supranacional, no Brasil? Ninguém ousaria duvidar, e há, pela lei em vigor no País, como fazer face à ilegalidade ou abuso de poder. De ofício podem os magistrados atuar nesse campo. O Ministério Público tem poder para representar à autoridade a prática penitenciária dissonante da lei, nosso Conselho Nacional, quando e se investiga, pode levar ao conhecimento de autoridade judiciária a ilegalidade ou o abuso de poder, de agente da magistratura ou não. Efetiva atuação de Conselhos Penitenciários, nas unidades da Federação, tornaria diferente a execução de penas privativas de liberdade, em estabelecimentos penais ou cadeias públicas. Se há força na Constituição Federal, as ferramentas são encontráveis em leis ordinárias para tornarem, pelo menos viável, a vida no e fora do cárcere, se e quando utilizáveis com vontade política de entusiasmo no exercício, pelas autoridades, de suas competências ou atribuições, sejam quais forem elas.
Não é de lei nova que necessita o Brasil; sim de homens que administrem a res publica e cumpram ou façam cumprir a legislação nacional ou supranacional ou, pelo menos, recomendem à vida de liberdade todos aqueles que, presos, submetem—se a tratamento dissonante de (só) sempre escritos de novo princípios elementares do campo de direito que nos interessa aqui.
Ora, em 02 de janeiro de 1995, o professor Edmundo Oliveira, antigo presidente de nosso Conselho, firmou a exposição de motivos da Resolução nº 14, de 11 de novembro de 1994. A decisão foi tomada pela unanimidade dos senhores conselheiros e considerou "a recomendação aprovada na Sessão de 26 de abril a 6 de maio de 1994, pelo Comitê Permanente de Prevenção do Crime e Justiça Penal das Nações Unidas, do qual o Brasil é Membro". Por isso que o Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária resolveu "fixar as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil".
Quis, na época de 1995, preencher—se uma lacuna na administração da Justiça Penal, contudo, há pergunta para fazer. Transcorrido o tempo de 1995 para 1998, conseguiu—se, em nosso País, "Assegurar ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei"? Essas foram as palavras usadas pelo professor Edmundo Oliveira, em sua Exposição de Motivos, quando, ainda, admitiu constituírem "os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei" uma "proclamação formal que ilumina a estabilidade democrática projetada nas dinâmicas atividades da execução penal. A pena que excede essa medida é iníqua e contraproducente. Destinada a restabelecer o equilíbrio, ela o estaria comprometendo, falhando à sua finalidade de individualização proporcional ao dano causado pelo crime e ao grau de culpabilidade".
Se lacuna foi preenchida, naquela época, pelo Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, os problemas gerados por Questão Penitenciária não conformada à legislação nacional ou supranacional agravaram—se, todavia; são muitos os acontecimentos que já vivem muito tempo, não consta que ao Brasil fosse imposta alguma sanção, principalmente as de natureza econômica para o impossibilitar na busca e concessão de empréstimos internacionais, pela Organização das Nações Unidas, em razão do não cumprimento das Regras Mínimas assumidas (para cumprir) pelos países (e o nosso também) subscritores de documento quase que universalmente. As Regras Mínimas da ONU só foram adotadas a partir da resolução aprovada em 31 de agosto de 1955. Em nível de unidades da Federação, quê sanções foram—lhes (ou lhes serão) infligidas, pelo Governo Federal, porque as regras de aplicação geral e as regras aplicáveis a categorias especiais, todas contidas na Resolução nº 14, de 11 de novembro de 1994, do CNPCP, não mereceram alguma eficácia?
Creio que não (só) se poderá aguardar a construção ou a reconstrução ou, ainda, a adaptação ou readaptação de casas prisionais existentes em território brasileiro, futuros decretos de indulto ou comutação de penas e também a futura vigência de lei dos substitutivos penais, se a Lei dos Juizados Especiais (diploma que mais inovou e revolucionou ultimamente o Sistema de Justiça Criminal brasileiro) mostrou—se (só ela também) insuficiente para conter o estado de anarquia e de contaminação nos estabelecimentos penais e cadeias públicas e nos homens e mulheres, estrangeiros ou brasileiros, condenados a cumprirem penas privativas de liberdade ou ainda não condenados, porém destinatários de medidas provisórias que, na prática, daquelas não se diferenciam.
Imprensa de meu Estado veiculou Desobediência Civil, título de artigo escrito pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Milton Luiz Pereira, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Vale a pena citar aqui o nome dessa autoridade. Conheço—o desde o ano de 1972, quando, como acadêmico, via—o dizer o direito na Justiça Federal do Paraná, com sede em Curitiba. Respeitado cidadão, é modelar pai—de—família. Estudioso, é rigorosíssimo professor de direito penal na Faculdade de Direito de Curitiba, e sempre mostrou essas suas qualidades aos jurisdicionados. Sempre foi justo. Todos só reconhecem qualidades de homem de bem em Milton Luiz Pereira, um dos maiores oradores paranaenses.
Mas, no antes referido artigo, o autor mostra justificável pessimismo; provoca o leitor; quer fazê—lo refletir sobre a ordem jurídica estabelecida constitucionalmente e dá mostra de que, no Brasil, já existem degradadoras realidades, a exemplo de "enfrentamento com as polícias civil e militar, invasões de presídios, assaltos a agências bancárias localizadas em áreas militares e da Justiça, abertos desafios aos mandados judiciais, evidenciando—se o esfarinhamento da autoridade pública" (cf. A Folha da Imprensa, Conceitos, Curitiba, Paraná, 5ª feira, 29 de janeiro de 1998, p. 2).
Então, em resposta às críticas acima descortinadas, algumas conclusões aponto—lhes aqui: a) se há crise penitenciária, é porque a autoridade pública mal ou não realiza competências e atribuições; não é da lei a culpa e nem aos presos brasileiros ou estrangeiros residentes ou não residentes em nosso País, condenados ou ainda não condenados, poder—se—ia endereçar, porque absurda, alguma responsabilidade. Eles somente se encontram submetidos àquilo que alguém construiu e outras pessoas mal ou não executam, obviamente. b) como no Estado do Paraná, a concentração de competência jurisdicional em poucos juízos de execução penal, para a totalidade de seu território, constitui uma temeridade. Só um ou alguns (sempre poucos) magistrados não têm como anular ou fazer evitar os incontestáveis efeitos negativos conseqüentes de política estatal concentrada numa e não em outra esfera decisória estatal. c) o recolhimento de presos, condenados ou não condenados definitivamente em delegacias de polícia civil, desnatura, obviamente, o Sistema de Execução Penal, em sentido amplo. d) À desculpa de autoridade pública de que a falta de efetividade da lei executivo—penal encontra supedâneo na carência de recursos, não mais merece foros de credibilidade. Se o Estado traz para si a função de julgar e de fazer executar a sanção criminal ou medidas de encarceramento antecipadas a ela, impõe—se—lhe um dever que não poderia jamais ser descurado. A almejada privatização de presídios — como tese — justifica—se apenas para se reconhecer a incompetência do Estado para gerir a execução penal em nosso País. Politicamente, no entanto, essa seria mais uma fórmula para beneficiar uns poucos, aqueles ou outros integrantes de uma mesma elite de privilegiados que, na época de golpe militar, tinham na estatização, até mesmo de atividades não essenciais, a fonte e a garantia para os seus privilégios e à continuidade do poder de mando da maioria desprivilegiada. e) nesse momento, ao Poder Judiciário cabe um papel importantíssimo para fazer valer o princípio da legalidade a nortear a execução da pena e as providências provisórias antecipadas à condenação definitiva, até pelo habeas corpus, concedendo—o de ofício, quando haja ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, n.ºs II e LXVIII, Const. Fed.). Sim, pode haver ilegalidade ou abuso de poder, mesmo que a coerção de alguém, definitiva ou provisoriamente, tenha uma decisão judicial por supedâneo, na hipótese de excesso ou desvio ou de ser executada fora dos limites nela fixados ou de maneira avessa à recomendada, peremptoriamente, por normas legais amplo sensu. Nesse passo e particularmente ao condenado e ao internado "serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei" (art. 36, L. de Exec. Pen.). Significa que o não cumprimento da lei por causa de carência de recursos estatais à realização do conteúdo de regras jurídicas não pode ser explicado como conseqüente de força maior e não pode ser posto em detrimento de alguém, preso condenado ou internado ou preso ainda não condenado, mas provisoriamente preso. Seja qual for a medida privativa de liberdade, "nela não estão incluídos os sofrimentos acrescidos pela situação reinante nas prisões" (cf. Mirabete, Execução Penal, p. 52). Enfim, pelas Regras Mínimas para Tratamento de Presos da Organização das Nações Unidas, "a prisão e as demais medidas cujo efeito é separar o delinqüente do mundo exterior são aflitivas pelo fato de que despojam o indivíduo do direito de dispor de sua pessoa, ao privá—lo da liberdade. Portanto, salvo em referência às medidas de separação, justificadas, ou à preservação da disciplina, não deve o sistema penitenciário agravar os sofrimentos inerentes à situação do preso" (cf. item 57, 2ª parte). f) No Brasil, encontra—se em vigor a Lei 7.209, de 1984 (Nova Parte Geral de Código Penal), reformada, depois, pela Lei nº 9.099/95 (dos Juizados Especiais Criminais), que, dentre muitas das modificações revolucionárias impostas ao sistema criminal, previu a categoria dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo com os seus corolários. Portanto acresceu—se, em nosso território, enormemente, o elenco de medidas alternativas ao encarceramento e há, ainda, projeto em tramitação no Congresso Nacional que dará maior elasticidade ao magistério punitivo, pelo aumento numérico de sanções restritivas de direitos. Então, com medidas substitutivas à prisão deve—se afeiçoar o Poder Judiciário; ultrapassada convicção fundamentada exclusivamente na pena privativa de liberdade não vinga mais. Na atualidade, não constitui despropósito escrever dessa maneira para o leitor, porque quando lidas sentenças de condenação visualiza—se a falta de criatividade e de entusiasmo de julgadores. "A sanção penal encerra ideologia e mensagem. Tem finalidade e busca comunicação com o condenado a fim de extrair efeito de interesse público e individual" (escreveu o Professor Titular e Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, para o Correio Braziliense). Só seriam eficazes a repressão e a prevenção quando o Estado—juiz selecionar, para o encarceramento, claro que na forma da lei, através de individualização segura, certa e determinada, os autores de infrações graves e perigosos manifestamente. Dessa maneira, poder—se—ia minimizar as conseqüências nefastas advindas do não cumprimento indireto dos princípios da proporcionalidade e da personalidade. A prisão antecipada jamais se poderia sintonizar com intolerantes presunções extraídas quer de perigosidade não demonstrada quer da espécie de infração. Argumento como esse já vem vingando e provoca o enfraquecimento de eficácia da Lei nº 8.072, de 1990, que versa sobre os crimes hediondos. O legislador da atualidade já desmereceu o trabalho do legislativo de antigamente, quando a lei que definiu a tortura mostrou o caminho — por exemplo — para a extensão da progressão de regime aos autores de outras infrações hediondas ou assimiladas a elas. A motivação decisória constitui garantia individual (art. 93, IX) tão importante quanto a legalidade ou tipicidade, necessidade, subsidiariedade e absoluta presunção de inocência do agente, enquanto não condenado por sentença tornada imutável (art. 5º, LVII). g) Se, além do Poder Judiciário, os demais órgãos de execução penal (p.e., o Ministério Público, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciário, os Conselhos Penitenciários etc.) fizerem valer, na exata medida, as suas atribuições, sempre realizáveis com o indispensável concurso da comunidade (art. 4º, L. de Exec. Pen.), tudo, no Brasil, seria diferente.
Então, chega de nos iludir e iludir os outros. No atual estágio de insuportabilidade dos problemas carcerários, não haveria, em nosso País, imperdoável histeria jurídica? Não seria chegada a hora de a autoridade tomar consciência de suas responsabilidades e bem fazer o bom da lei de execução penal, sob o impacto efetivo (para sofrer) de sanções administrativas, civis e criminais? Não seria punível qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais? (art. 5º, XLI, Const. Fed.)
Particularmente à consulta, observo—lhes que à Assessoria Internacional do Ministério da Justiça foram endereçadas denúncias "acerca de maus tratos praticados contra presos de nacionalidade estrangeira, em cárceres brasileiros". Teriam os denunciantes reclamado de Estado—juiz a observância da lei? Se não, o direito à reclamação por causa de ilegalidade ou abuso de poder não prejudica a atuação deste CNPCP ou não lhe sonega a atribuição investigadora visando ao esclarecimento de situações de fato denunciadas.
Nesse aspecto e indo mais longe que o parecer ofertado pelo conselheiro—relator Barros Leal, proponho—me, quando autorizado e em nome do CNPCP, elucidar a ocorrência ou a não ocorrência de maus tratos infligidos a presos estrangeiros em nosso País. Em contrapartida, sugiro ao colegiado que, urgentemente, acerte deliberação já tomada anteriormente acerca da necessidade, a forma e o tempo, ordinário ou não, de o CNPCP fazer—se presente, sempre com continuidade uniforme, na totalidade das unidades federativas, para realizar, inclusive fiscalizando, as suas atribuições legais.
Outra questão importante consultada ao Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, pela douta Assessoria Internacional do Ministério da Justiça, tem a ver com os presos estrangeiros que, no Brasil, cumprem suas penas, alcançáveis ou não alcançáveis pela progressão de (do mais para os menos gravosos) regimes.
Afirmação do Conselheiro César Oliveira de Barros Leal Interessou—me examinar os autos.
"Descabe, por frágil, ridícula e absurda, a argumentação genérica de que o preso estrangeiro não teria direito à progressão de regime, mesmo na hipótese de crimes não hediondos, porque sendo estrangeiro não precisaria ser ressocializado. De mais a mais, a afirmação conduz à polêmica sempre atual quanto à própria finalidade da pena".
E pedi vista dos autos porque, há muito tempo, no ano de 1985, no fórum criminal de Curitiba, defendera acusados de crime não brasileiros e nem residentes em nosso País. Naquele tempo já havia a consagração de intolerantes mitos e já longínqua estava a eficácia de alguns princípios constitucionais.
É a partir do texto constitucional que o parecer sob comento infere posicionamento conclusivo, ou seja, "a questão colacionada deve ser objeto de análise tomando—se como ponto de partida a identificação da situação do preso estrangeiro no Brasil: regular ou irregular".
A princípio, interessaria, em face do que afirmou o Conselheiro César, rememorar o conteúdo da regra do caput do art. 5º da Constituição Federal:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo—se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade ..."
Sim, porque é a partir desse comando constitucional que posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais são construídos em nosso País para a exclusão de benefícios legais aos estrangeiros aqui não—residentes. Pela excelência jurídica do autor José Afonso da Silva, parte do Curso de Direito Constitucional Positivo, 4ª edição, p. 425) merece ser citado:
"(...) quando a Constituição Federal, como fizeram as anteriores, declara que assegura tais direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, indica, concomitantemente, sua positivação em relação aos sujeitos (subjetivação) a que os garante. Só eles, portanto, gozam do direito subjetivo (poder ou permissão de exigibilidade) relativamente aos enunciados constitucionais dos direitos e garantias individuais. Isso não quer dizer que os estrangeiros não—residentes, quando regularmente se encontram no território nacional, possam sofrer o arbítrio, e não disponham de qualquer meio, inclusive jurisdicional para tutelar situações subjetivas. Para protegê—los há outras normas jurídicas, inclusive de direito internacional, que o Brasil e suas antoridades têm que respeitar em observar, assim como existem normas legais, traduzidas em legislação ordinária, que definem os direitos e a condição jurídica do estrangeiro não residente".
Também o parecer do ilustrado Professor César Oliveira de Barros Leal abebera—se no apontado texto doutrinário, só que colhido na obra de André Terrigno Barbeitas, Procurador da República e Membro do Conselho Penitenciário do Rio de Janeiro (Execução Penal (Estudos e Pareceres), Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 25 a 29). Para Barbeitas,
"Buscar fundamento nos dispositivos constitucionais retrocitados para tentar justificar a extensão dos benefícios previstos na Lei nº 7.210/84 aos apenados estrangeiros não—residentes no País é subverter por completo o desejo do constituinte expresso na Constituição vigente. Primeiro, porque o art. 5º só se refere aos estrangeiros residentes. Segundo, porque nenhum dos incisos do artigo 5º faz referência aos benefícios previstos na Lei nº 7.210/84 seja em relação aos brasileiros, seja em relação aos estrangeiros.
Isto posto, concluímos, com base na legislação vigente, que a única medida capaz de justificar a interrupção do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao estrangeiro em situação irregular no país é a efetivação da sua expulsão pelo Presidente da República, inadmitida a concessão de quaisquer benefícios previstos na Lei nº 7.210/84" (ob. cit., p. 29).
Basicamente, em sede judiciária, também essa seria a fórmula de decidir, porque a regra do art. 5º da Constituição Federal estaria sempre amarrada, para viger, à situação de regularidade ou de residência do estrangeiro em nosso País.
Nunca atribui foros de credibilidade científica aos textos doutrinários ou de julgados que, ao consagrarem objetivos imediatistas e portadores de alta carga subjetiva, têm, na regularidade ou na irregularidade da permanência de estrangeiro em território brasileiro (leia—se residir ou não residir aqui), a fórmula de aniquilamento de preceitos constitucionais e ordinários. Na verdade, o que sempre buscam os intérpretes, ao negarem vigência à regra do art. 5º da Constituição Federal, é somente resguardar o cumprimento do saldo de pena privativa de liberdade e a execução futura do decreto de expulsão de alienígena não—residente no Brasil.
Aqueles que discordam de posicionamentos de negação de benefícios aos estrangeiros condenados não—residentes em nosso País, poderão encontrar luzes para a compreensão do conteúdo de dispositivos legais nos Comentários à Constituição do Brasil escritos por Celso Ribeiro Bastos e nos Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969 elaborados pelo Ministro Pontes de Miranda.
Para o primeiro, quem seriam os destinatários dos direitos individuais?
"A Constituição procura determinar os destinatários dos direitos individuais esclarecendo que a sua proteção se estende aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.
A atual redação é fruto de uma evolução histórica que no seu início era mais restritiva com relação à proteção conferida aos estrangeiros.
A despeito da fórmula ampla que adotou, ainda assim cremos que ela não pode ser entendida na sua literalidade, sob pena de ficarmos em muitas hipóteses aquém do que pretendeu o constituinte. Senão vejamos: se por acaso um estrangeiro em trânsito pelo País, portanto não—residente, fosse tolhido em sua liberdade de locomoção, chegar—se—ia ao ponto de denegar—lhe o habeas corpus, sob o fundamento de que carece da residência no Brasil para dele se beneficiar? Por acaso ainda, recusar—se—ia a devida proteção à propriedade de um estrangeiro que porventura nem residisse no País? Seria esta uma razão para poder confiscar—lhe a propriedade sem indenização? A nós sempre nos pareceu que o verdadeiro sentido da expressão "brasileiros e estrangeiros residentes no País" é deixar certo que esta proteção dada aos direitos individuais é inerente à ordem jurídica brasileira.
Em outras palavras, é um rol de direitos que consagra a limitação da atuação estatal em face de todos aqueles que entrem em contato com esta mesma ordem jurídica. Já se foi o tempo em que o direito para os nacionais era um e para os estrangeiros outro, mesmo em matéria civil.
Portanto, a proteção que é dada à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade é extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos à ordem jurídica brasileira. É impensável que uma pessoa qualquer possa ser ferida em um desses bens jurídicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dêem a devida proteção. Aliás, curiosamente, a cláusula sob comento vem embutida no próprio artigo que assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (ob. cit., p. 4 e 5).
É verdade. Todos são iguais perante a lei e quando submetidos à ordem jurídica brasileira não interessa que sejam brasileiros ou estrangeiros, estes últimos residentes ou não residentes no Brasil.
Haveria, tal como foi redigida a regra do caput do art. 5º da Constituição Federal, como distinguir os estrangeiros e, pelo critério de residência, considerar—lhes regular ou irregular a permanência e, por isso, proteger uns e não outros alienígenas?
Não. Leia—se Pontes de Miranda, ora.
Com efeito, o art. 153, § 1º, da Constituição Federal de 1967, emendada depois em 1969, continha essa regra:
"Todos são iguais perante a lei ..."
Sob a égide de ordem constitucional anterior a 1988, a doutrina do autor (um dos maiores jurisconsultos no mundo) já servia para acabar com encimadas divergências.
"A despeito de se falar, no art. 153, pr., da Constituição de 1967, de "Brasileiros" e "estrangeiros residentes no Brasil", há princípios, nos diferentes parágrafos do art. 153, que asseguram direitos fundamentais a qualquer ser humano. O princípio de isonomia (art. 153, § 1º) somente não deixa de incidir em se tratando de estrangeiros não residentes se alguma regra jurídica constitucional o permite. O princípio de legalitariedade (art. 153, § 2º) não se excetua a respeito de estrangeiro não residente. Nem a vedação de retroeficácia da lei (art. 153, § 3º) só é invocável por Brasileiro ou estrangeiro residente. O controle judicial da legislação (art. 153, § 4º) pode ser pedido pelo estrangeiro não residente. Outros princípios têm igual extensão e seria absurdo que só se assegurasse o direito de propriedade aos estrangeiros residentes ..." (ob. cit.).
Aqueles que são partidários de convencimento jurídico diferente do meu reconhecem que, no Brasil, tendo havido sucessão de leis, a de Execução Penal não autorizaria a progressão em regimes para o cumprimento de penas privativas de liberdade aos estrangeiros não—residentes no País. Outros trabalham com as regras do Estatuto de Estrangeiros, mas — é incrível — tomam a legislação infra—constitucional para subsidiarem seus argumentos.
Seria possível pensarem e arregimentarem força despropositada os intérpretes de conveniência da lei maior?
Sobre o assunto aqui versado, observo ao leitor que, na Constituição Federal de 1988, identicamente à de 1967 (emendada em 1969), não há alguma disposição que desqualifique a garantia de igualdade de todos perante a lei, para o fim de excluir—se os estrangeiros aqui não—residentes de tratamento legal isonômico acenado para os brasileiros e estrangeiros aqui residentes. E o leitor sabe que nem legislação infra—constitucional poderia estatuir (ou pretextar o intérprete que excluísse) que ficariam "extintos os direitos dos estrangeiros, que não são residentes no Brasil". Seria inconstitucional (cf. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 697).
A ordem constitucional é "Todos são iguais perante a lei ..." (art. 1º) e não "Todos os brasileiros e estrangeiros aqui residentes" são iguais perante a lei; sim também os aqui não—residentes.
Mas, há um outro forte argumento para tornar pó—de—traque o raciocínio que desarmoniza o sistema jurídico. Percuciente o constituinte, pela Carta Magna de 1988 mandou terem aplicação imediata "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais ..." (cf. art. 5º, § 1º) e, quando "... expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". E nem poderia ser diferente porque, em preâmbulo, foi ainda mais claro o legislador ao instituir para todos, sem alguma exceção, "um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem—estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias ...".
Mas, ainda para finalizar essa parte do parecer, "Nenhuma lei brasileira pode ser interpretada ou executada em contradição com os enunciados da Declaração de Direitos, nem em contradição com quaisquer outros artigos da Constituição de 1967", recomendou, num tom incisivo, o Ministro Pontes de Miranda (ob. cit., p. 624).
Com efeito, desde 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) adotou e proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Iguais em dignidade e direitos desde o nascimento (artigo 1), "Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição (artigo 2, I). Assinou—a também o Brasil e obrigou—se a cumpri—la.
Pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), adotada e aberta à assinatura da Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969, estabelece—se a "Igualdade perante a lei" como princípio fundamental ou "Todas as pessoas são iguais perante a Lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei". (Artigo 24)
Portanto, como (e para quê) reafirmar inexistente desigualdade entre seres nascidos de mulher, se todos são iguais perante a lei e têm direito a receber, dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição e pela lei? (cf. regra VIII, da Dec. Univ. dos Dir. do Homem) ou, ainda, "Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juizes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais". (cf. Artigo 25 — Proteção judicial — Pacto de San José de Costa Rica).
Continuo.
Irrelevante é o assunto se (e quando) discutido à luz da Lei dos Crimes Hediondos. Diligência recomendada pelo relator César Oliveira de Barros Leal buscava esclarecimento sobre "se as aludidas denúncias partem exclusivamente de condenados por crime praticado sob a égide da lei 8.072/90, a qual consigna expressamente que a pena será cumprida de modo cabal em regime fechado, sem direito à progressão para regime prisional mais brando" (fls. 103). Já escrevi alhures que a Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, só tipificou, no Brasil, o crime de tortura, mas substanciais modificações provocou com impacto evidente na lei dos Crimes Hediondos. Sabe—se que, com a Constituição Federal de 1988, o art. 5º, XLIII, considerava crime hediondo a prática de tortura; tornou—a inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Porém, com a Lei 9.455/97, o legislador foi além (para melhor) ao dispor novidade para o regime de cumprimento da pena. Pelo que preceitua seu § 7º do art. 1º, "O condenado por crime previsto nesta lei, salvo na hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado". Ainda, pela lei nova, o tratamento mais brando também se estenderá a outros tipos de crimes hediondos ou assimilados ao possibilitar a liberdade provisória e o indulto.
Mesmo enquanto não transformado em lei, a novidade liberalizante do projeto já se resolvia pela adoção do princípio ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio e, por equiparação constitucional e tratamento isonômico, aquela regra da Lei 9.455/97 aplica—se, extensivamente, aos crimes hediondos e aos equiparados a eles, cujos autores têm direito à progressão e às espécies de regimes para o cumprimento das penas de suas condenações, afora outras não contidas no projeto mas a ele comunicadas por coerência de interpretação sistemática.
Na atualidade, mesmo em sede de tribunais, não mais se advoga ou julga—se haver correção para a impossibilidade de progressão de regime, precisamente porque a defesa de tal ponto de vista nega cidadania aos princípios constitucionais de individualização, que também ocorre na fase executória da sanção criminal (art. 5º, XLVI, Const. Fed.), humanizadamente cumprível (art. 5º, III e XLVII, Const. Fed.). As defesas expendidas, de há muito liberais, impuseram também liberalização às decisões tomadas esse campo da vida judiciária e dos jurisdicionados, porque revogado parcialmente o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pelo § 7º, do art. 1º da Lei nº 9.455/97. Não dá mais para retroceder se, antes, era conveniente atender à igualdade de todos, hoje não há mais como radicalizar em nosso País.
Negada a progressão de regimes para o cumprimento de pena privativa de liberdade pelo estrangeiro não—residente no País aniquila—se outra garantia constitucional; a da individualização da pena que, afora ocorrer na fase legislativa (cominação) deve existir no momento da condenação (fase judicial) e realizar—se, por razão maior, na fase executivo—penal de cumprimento temporal alargado da pena privativa de liberdade (cf. art. 5º, XLVI, Const. Fed.).
Subjetivismo não conforta raciocínio avesso ao reconhecimento de direitos subjetivos aos estrangeiros não—residentes no Brasil. Juízo fundado em possibilidade ou probabilidade de fuga do estrangeiro condenado não—residente no País não confortaria de certeza o trabalho alvissareiro de intérprete jurídico. Sempre de conclusão objetiva alimentará seu convencimento. Andrew Weinberger (in Liberdade e Garantias, A Declaração de Direitos, Forense, Rio, 1965, pág. 90), sob o título "O Direito de fiança e a proteção contra penas cruéis e incomuns", comenta a Oitava Emenda oposta à Constituição norte—americana, da seguinte forma:
"É verdade que permitir a fiança oferece o risco de que o acusado fuja e não esteja acessível no momento do julgamento e da sentença. Mas, esse é o risco calculado que a sociedade tem de assumir como preço de um sistema adequado de justiça".
Ter um risco como probabilidade e, por isso, deixar de beneficiar alguém condenado, que devia progredir, pela pena cumprida, para regime menos gravoso, constitui a suposição de faturar in abstracto.
Há tempos tentou—se impedir a concessão de fiança ao pressuposto de que o Decreto—lei nº 4.865, de 23 de outubro de 1942, analogicamente aplicado, vedaria a suspensão condicional da pena imposta aos estrangeiros que se encontrem no território nacional em caráter temporário. (art. 1º)
Com precedentes do extinto Tribunal Federal de Recursos (rel. Min. Costa Lima, DJU, 29.9.83, p. 14.846, HC 5.708—RJ; rel. Min. Carlos Madeira, Recurso Criminal nº 658—RJ, DJU, 26.9.80, p. 7.451) demonstrou—se descaber a censurada extensão analógica. A tais acórdãos não sensibilizou alguma distinção sobre residir ou não residir o estrangeiro em território nacional. Satisfeitos os requisitos legais, pena de coação, a fiança não podia ser recusada.
Ora, em época de Segunda Guerra Mundial, vivia o Brasil sob a égide de estado ditatorial. Getúlio Vargas era presidente e proibiu a concessão de sursis aos estrangeiros que se encontrassem no País em caráter temporário.
Por causa dessa vedação legal, intérpretes apressados buscaram no Decreto—lei nº 4.865/42 a fórmula para a garantia do grupo e de aplicação futura da lei penal.
Algumas considerações devem ser feitas para a não aplicação daquele decreto—lei. (a) Como processo de integração, proíbe—se a analogia, quando in malam partem. (b) fiança e sursis não se confundem. (c) disposição do referido decreto—lei encontra—se revogada pela Constituição de 1946, que estabeleceu o princípio da isonomia, e, igualmente, pela posterior legislação do estrangeiro (Decreto—lei 941, de 13.10.69; Lei 6.815, 19.8.80; Lei 6.964, 9.12.81). A respeito existem acórdãos do Supremo Tribunal Federal referidos em julgado do Tribunal de Alçada do Paraná. (RT 640/341—3) (c) Também pelas alterações introduzidas no País com as Leis 7.209/94 (Nova Parte Geral de Código Penal) e 7.210/84 (Lei de Execução Penal), o Decreto—lei nº 4.865/1942 deixou de viger. A lei posterior, quando traçou o regramento da suspensão condicional da pena, omitiu—se quanto à vedação de reconhecimento do sursis para o estrangeiro aqui não—residente. Implicitamente, houve a revogação do diploma de tempo de exceção anterior à democrática Constituição de 1946. Não se pode afirmar, só em face de princípio lógico, que "lex posterior generalis non derogat legi priori speciali". Se, pelas novas disposições das Leis 7.209 e 7.210, de 1984, na sua globalidade, deixou—se de mencionar a particularíssima proibição de sursis para o estrangeiro provisório, a inteireza do novo sistema abandonou a restrição legal de antanho. Criou—se, a partir de 1985, um sistema completo e diferente e, por isso, o poder eliminatório de novo preceito geral abrange também as disposições especiais antigas. Mais ainda: quando as duas leis regulam o mesmo assunto e a lex nova não reproduz regra particular contida em velho diploma, considera—se este como ab—rogado tacitamente. (Sobre o assunto consultar Hermenêutica e Aplicação do Direito, Carlos Maximiliano, Forense, Rio, 9ª ed., 1979, p. 360).
Mas, deixadas de lado tais situações, sob outro enfoque também se pode afirmar a incompatibilidade de vida comum da regra do art. 1º do Decreto—lei nº 4.865/42 com a nova sistemática vigente no Brasil a partir de um domingo de verão do já longínquo mês de janeiro de 1985.
Em 1942, sob a regência do Código Penal de 1940, a condenação impunha ao estrangeiro o dever de recolher—se no cárcere. Ao alienígena provisoriamente instalado em solo brasileiro não se suspendia a execução da pena privativa de liberdade e, através de descabido processo fundado em analogia in malam partem, impedia—se a prestação de fiança e a concessão de livramento condicional.
A privação de liberdade constituía regra geral.
Com a reforma vigente a partir de 1985, tudo mudou. Estabeleceu—se regimes; recomendou—se a forma progressiva de cumprimento da pena privativa de liberdade, dentre outras situações legais, sem olvidar, contudo, que ao juiz incumbirá sempre estabelecer, na sentença, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da sanção constritiva do direito constitucional de locomoção afetado.
A progressão de regimes é o título de trabalho escrito recentemente pelo sábio Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Encontrei—o publicado no Correio Braziliense e reproduzido em home page O Neófito. Para o referido jurista, "a atual Parte Geral do Código Penal buscou dar tratamento científico e sistemático à matéria. Inaugurou, com aplauso generalizado, o sistema progressivo. O condenado, por etapas, de situação mais grave, transita por outras menos severas, até reconquistar a plenitude do direito à vida em sociedade. Duas grandes vantagens: o condenado mantém a esperança de sair do presídio e, a pouco e pouco, prepara-se para o convívio social. O regime mais rigoroso, com o nomen iuris — fechado — mantém privação da liberdade em estabelecimento de segurança máxima, ou média; poderá alcançar o regime semi-aberto em função de requisito objetivo (cumprido pelo menos 1/6 da pena) e de exigências subjetivas que evidenciem potencialidade de convivência, nos limites juridicamente impostos. Estatui o disposto no art. 33, § 2º: ''As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado''. O art. 112 da Lei nº 7210/84 — Lei de Execução Penal — comanda: ''A transferência para regime menos rigoroso, determinada pelo juiz, ocorrerá quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 da pena, no regime anterior.''
Tanto nas regras do Código Penal quando nas da Lei de Execução Penal não encontrei alguma disposição impeditiva à individualização da pena e à progressão de seu cumprimento por estrangeiro não residente no País, porém, aqui, no Brasil, condenado. Se é intolerante, nos quadrantes do Direito justo, impor o regime fechado a quem foi condenado a cumprir a pena em regime semi—aberto ou aberto (essa é a crítica do Ministro Cernicchiaro fundamentada pela regra do art. 38 do Código Penal) imagine o leitor a gravidade de tratamento desigual e dissonante da lei reservado aos iguais estrangeiros condenados aqui não residentes!
É que outras regras de outro diploma legal causariam problemas, todos (só) superáveis se os seus apressados intérpretes literais de conveniência buscassem ou fizessem valer e realizar, por profissão de fé, a unicidade no sistema jurídico. Trata—se da Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, que "Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências", com existência anterior às Leis 7.209 e 7.210, ambas de 1984, e à Constituição Federal de 1988.
"Em tempo de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as condições desta lei, entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais" (art. 1º). Para a regra desse dispositivo é que interessaria diferenciar a situação de regularidade ou de irregularidade no ingresso, permanência e retirada de estrangeiro de nosso País. Para as infrações praticadas, há, na lei especial, penalidades, que vão da multa à deportação e até à expulsão do não nacional.
Deportação e expulsão de estrangeiros não se confundem. São institutos que, noutro trabalho, mereceriam maior atenção, porque, aqui, há limites sugeridos na consulta formulada—nos ou apenas interessa ao consulente saber se há vedação legal à possibilidade de o estrangeiro autor de ilícito criminal, quando condenado a cumprir pena privativa de liberdade, progredir, quando preenchidos os requisitos temporal e pessoal (mérito), em sua execução, para regimes legais menos gravosos.
Num Breve Estudo Sistemático sobre a Progressão na Execução das Penas Privativas de Liberdade, Rogério Lauria Tucci deixou de enfrentar a questão nuclear. (RT 630/269 a 278) No entanto, escreveu a respeito do "Reclamo de ato decisório devidamente motivado", "Progressão concebida como direito subjetivo do condenado" e "Outros direitos, igualmente relevantes, do condenado", dentre os quais a "Afirmação do regramento da legalidade na execução penal". (ob. cit.)
Então, pelo advento posterior de novas leis, algumas considerações devem ser formuladas: (a) a expulsão de estrangeiro constitui irrecusável medida administrativa, conseqüente de decreto (art. 66, parágrafo único, L. 6.815/80) presidencial que, com exclusividade, é o senhor de sua conveniência, oportunidade e até revogação (art. 66, caput, idem). (b) poderá efetivar—se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação (art. 67, idem). (c) Não corresponde ao interesse nacional antecipar—se a expulsão ao desfecho de processo e ao cumprimento da pena privativa de liberdade. Ao contrário, porque o interesse nacional não se confunde com o interesse de autoridade, a expulsão acaso antecipada ao cumprimento da pena impede a realização, na sua inteireza, de elementar caráter sem o qual, como objetivo maior em face de sua subsidiariedade, não sobrevive o direito punitivo: é, por excelência, sancionatório. (d) Ademais, antecipar—se à condenação (tomada em devido processo criminal legal com os seus desdobramentos elementares) e ao cumprimento, em nosso território, da pena, o ato expulsório serviria de estímulo à impunidade ou acarretaria exemplaridade às avessas. Ciente de que, acaso condenado, seria só posto para fora do Brasil, por expulsão, e, aqui, não ou responderia a processo mas não cumpriria a sanção lhe individualizada pelo juízo da condenação, num evidente contra—senso de morte ferida da regra do art. 59, do Código Penal, tudo faria o agente para consumar (e até exaurir) o ilícito penal, por óbvio. (e) Por que e para que mais uma modalidade de processo criminal inútil em nosso País? (f) Todavia, se, por conveniência e oportunidade, condicionar—se à expulsão o cumprimento de pena privativa de liberdade em nosso País, as coisas mudarão de figura. Do regime mais para o menos gravoso trilhará o condenado, progressivamente, e disso não poderá fugir a autoridade, seja administrativa, seja judicial. A natureza diversa de submissão do estrangeiro ao crivo administrativo e judiciário não o desobriga de idêntico tratamento legal que, aos seus iguais, dispensa a lei brasileira.
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo enfrentou a questão e a decidiu pela unanimidade dos votos tomados dos magistrados componentes de sua 3ª Câmara Criminal, em 19 de junho de 1995. Relator de recurso de agravo nº 182.365—3/5 foi o Desembargador Oliveira Ribeiro. Em sua íntegra, o acórdão foi pesquisado na RT 724/627 a 629.
"(...) O agravo é de ser provido, eis que a objurgatória levantada ao reconhecimento do direito do agravante de progredir, não tem a escora que lhe é emprestada.
O agravante, segundo retratam os autos, atendeu ao requisito temporal e também aos pressupostos de ordem meritória para fazer jus à progressão do regime prisional fechado ao semi—aberto.
Não logrou na pretensão manifestada por ser estrangeiro e ter sido alvo de decreto de expulsão, condicionada à efetivação da medida ao integral cumprimento das penas aplicadas, em solo pátrio.
Ora, se bem examinadas, duas são as situações jurídicas vividas pelo apenado. Uma, perante a administração, eis que em razão da sua qualidade de estrangeiro, acha—se submetido às disposições constantes da Lei 6.815, de 19.8.80.
Outra, perante a Justiça Criminal, por decorrência da condenação recebida no processo—crime a que respondeu, por infração aos arts. 12, caput, 14 e 18, I, da Lei 6.368/76, combinadamente com o disposto no art. 69, do CP.
Essas duas situações não se confundem e nem se interpenetram.
Ao cumprir a pena reclusiva que lhe foi imposta, pelo fato de ser estrangeiro ou estar a viver determinados problemas na área administrativa, o agravante não pode estar sujeito a ser tratado de modo diferente de um brasileiro que estivesse a viver a mesma situação.
Em primeiro lugar, porque ao ser recolhido a estabelecimento penal brasileiro, oficializa o apenado a sua presença no solo pátrio e ao permanecer sob o munus estatal, como cumpridor de pena que aqui que lhe foi imposta, passa a figurar como estrangeiro residente.
Na dicção do art. 5º, caput, da CF, todos os direitos, deveres e garantias outorgados aos brasileiros e explicitados na referida norma, também o são aos estrangeiros residentes no País.
Por óbvio que o termo residente, tal como ali figurante, não tem a mesma conotação do residente no âmbito do Direito Privado, pois ainda que não esteja aqui, a um estrangeiro que tenha bens no Brasil, por exemplo, a proteção também será dispensada, bastando que o ausente se faça presente, ainda que por interposta pessoa, por procuração bastante, impetrando mandado de segurança, ingressando com ações petitórias, para fazer valer os seus direitos inerentes ao domínio.
Assim, quem sendo estrangeiro aqui se faz presente, há de merecer a proteção constitucional, como se mostra imperativo.
Ora, o estrangeiro que aqui está cumprindo pena, é presente no solo pátrio, é residente para os fins consignados no ordenamento fundamental, sem qualquer sombra de dúvida.
Entre prisioneiros submetidos ao gravame penal, não há que se distinguir brasileiros de estrangeiros, portanto.
E se essa igualação avulta como um verdadeiro truísmo jurídico, todas as garantias constitucionais que alcançam os penalizados, aos estrangeiros também se estendem. Dentre elas figura de forma expressiva aquela constante do preceito do art. 5º, inciso XL, de nossa Carta e que enfatiza o princípio de que a lei penal nào retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
É de se ver que ao tempo em que cometeu o crime e mesmo até a oportunidade em que recebeu a condenação, o ato de expulsão não fora ainda editado.
O crime ocorreu em 5.87 e o Decreto que formalizou a ordem de expulsão é de 12.8.88.
Assim, nem a obrigatoriedade de cumprir a pena integralmente sob regime fechado, em conseqüência do advento da Lei 8.072/90, hipótese sequer cogitada pela r. sentença agravada, como também a aplicação do fato novo, ensejado pelo Decreto de 12.8.88, razão de ser do indeferimento do benefício pleiteado, poderiam ter aplicação ao caso vertente, pois se nem a lei há de retroagir para prejudicar o réu, quanto mais esta espécie normativa de grau menor, que nem à lei corresponde, teria condições de produzir tão drástico efeito.
O direito à progressão ao regime menos rigoroso, em atendimento às exigências do art. 112, da Lei 7.210/84, insere—se como direito subjetivo público do sentenciado, integrando—se ao rol dos direitos materiais penais, revestidos pela proteção da norma intertemporal já enfocada.
No momento em que praticou o crime o agravante era estrangeiro e pelo que consta dos autos não se cogitara de sua expulsão, pelo que, estando àquela altura em pé de igualdade com os brasileiros sujeitos àquele tratamento não há de ser modificada a referida situação jurídica, por acontecimentos supervenientes.
Ademais, se não bastassem tais argumentos para expungir o gravame impeditivo da conquista do direito almejado, vê—se que a decretação da expulsão não pode ter efeito de decisivo no campo penal, pois é fenômeno jurídico pertinente a outro campo de atuação estatal, que é o administrativo.
A Lei 6.815/80 impõe a prisão do expulsando, como também a do extraditando, para vigorar durante o processamento de tais medidas incumbidas à administração. O art. 67 desse mesmo diploma especial traça a separação desses dois mundos, o penal e o administrativo, de modo contundente, ao afirmar que, desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar—se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.
Há, pois, que se atentar para essa separação nítida, entre o campo administrativo e o criminal.
É certo que o expulsando pode ser preso durante o processamento da medida, mas esta prisão é de caráter administrativo e tem limite traçado pela norma, pois não poderá ultrapassar 90 dias, e, em hipótese excepcional, sujeita a prorrogação por igual prazo.
Como se demonstra, ao se impedir a vantagem da progressão pelo fato da expulsão, o apenado permanece no cárcere até o final da pena, quando já teria meios de desfrutar de regime mais benigno, e claro que por aplicação analógica do disposto no art. 67, do Estatuto do Estrangeiro.
A observação de que o apenado, cuja expulsão já está determinada, não pode merecer o benefício, porque não está apto a trabalhar e ressocializar—se no meio cujo acesso lhe é vedado, decerto que emerge de um raciocínio inadmissível.
A progressão não existe pro societate apenas, mas se impõe como vantagem pessoal ao apenado, pois o alivia substancialmente da carga punitiva.
Permitiu—se que o agravante trabalhasse no cárcere, tanto que conseguiu a remição de uma parte da renda recebida.
O trabalho que prestou ou aquele que há de prestar por conta do regime atenuado não se caracteriza como apanágio de uma liberdade conquistada, porém antes como encargo purificador inerente à expiação da culpa.
A outorga da vantagem ao co—réu, posto na mesma situação jurídica do agravante, é outro peso que serve à alavancagem da concessão do benefício da concessão do benefício, pois não mostra sentido que o Estado—juiz, sem uma justificativa convincente, trate desigualmente pessoas que vivem problemas absolutamente iguais, como demonstrado.
Em sendo assim, por tais fundamentos, dá—se provimento ao agravo em instrução para que se determine a progressão do agravante ao regime semi—aberto. Comunique—se". (loc. cit.)
Situação inusitada de fato foi levada um dia ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal. Chileno autor de homicídio qualificado praticado no Brasil, condenado a cumprir 13 anos de reclusão, dos quais ainda faltavam 9, pretextando não obter, um dia, a progressão em regime menos gravoso, pediu habeas corpus. Porque a presidência da república condicionara a execução do ato de expulsão ao cumprimento da sanção penal, pedira, pelo caminho do writ, a execução do decreto expulsório. O pedido foi indeferido e a ordem deixou de ser concedida, porque, pelo poder discricionário e atendidos os critérios de conveniência e oportunidade, só ao Presidente da República caberia decidir a respeito. Ademais, julgou o Supremo que, houvesse direito de ida do impetrante para o regime semi-aberto, dissesse—lhe o juiz de execução penal. (RT 614/384—5).
Em inquérito visando à expulsão de estrangeiro do território nacional, cujo trancamento buscou—se através de recurso de habeas corpus, o Egrégio Supremo Tribunal Federal negou—lhe provimento porque não considerou arbitrária a prisão administrativa de quem se achava sob o regime de liberdade vigiada (RT 596/426—8). Competência, forma e finalidade são verificadas em controle do Judiciário, por habeas corpus, só que o juiz sobre a conveniência e oportunidade de exercício do poder discricionário é o Presidente da República.
Quero voltar e argumentar a respeito de imaginário juízo sobre fuga futura de estrangeiro externado ao objetivo de impossibilitar—lhe a concessão de benefícios. Já virou mania, no Brasil, presumir o que nem poderia acontecer um dia. Nesse aspecto, a necessidade também deve ser analisada para que a prisão de expulsando não se transmude para arbítrio.
Porque há formalidades procedimentais a cumprir e que levam tempo, o excesso de prazo para efetivar—se a medida autoriza o uso de habeas corpus. Já o concedeu o Supremo Tribunal Federal, em julgamento referido pela RT 610/438—440.
Tenho observado que autores de nomeada acenam a impossibilidade de o juízo da execução conceder livramento condicional a quem a autoridade administrativa firmara o entendimento de que só quando liquidasse a pena, expulsa—lo—ia do Brasil.
O livramento condicional encaixa—se também na fórmula progressiva de cumprimento da pena privativa de liberdade. Uma vez liberado e atendidas as condições que orientaram a antecipação de sua liberdade, poderá mostrar o condenado que a saldou. No entanto, se admite a lei que a expulsão dê—se imediatamente (art. 67, Estatuto), não vejo como e porque o condenado deva aguardar, no cárcere, o transcurso do tempo marcado pela autoridade administrativa para, então sim, manda—lo embora do País. Justificativa para tal argumento, fosse possível, implicaria na subversão de garantia constitucional e legal. Seria dizer o direito em dissonância do sujeito, enfim não o proteger, sim a sociedade e a futura realização da atividade discricionária expulsória.
Não é isso que apregoa a Constituição Federal, a Nova Parte Geral de Código Penal e a Lei de Execução Penal. Através de pena progressivamente cumprida e com o livramento condicional não se estaria a premiar o estrangeiro condenado, sim o submetendo à fórmula legal de pagamento da pena um dia lhe infligida em juízo criminal.
Se aqui o estrangeiro não—residente, que praticou infração penal, cumpre sua pena é porque o Brasil faz valer a sua soberania; se ele a cumpre em consonância da lei, realiza—se, em nosso País, o Estado Democrático de Direito imaginado, um dia, pelo constituinte, para a Constituição Federal.
É o parecer.
De Curitiba, terra de todas as gentes,
para Brasília, em 1º de março de 1998.
Conselheiro Rolf Koerner Junior
