PROMOTOR NATURAL: DUPLA GARANTIA NO PROCESSO PENAL
1.O caso
Por habeas corpus, impetrado em Curitiba, buscou-se a declaração de nulidade de processo criminal porque, ao ser oferecida denúncia contra os pacientes, seu autor era (1) agente ministerial de entrância intermediária do interior, 2) na Capital, acompanhou e produziu prova em inquérito policial militar e (3) havia, em juízo especializado da Vara de Auditoria Militar, por lotação, um promotor de justiça titular e dois outros substitutos.
2. A questão legal: Constituição; Lei Complementar; Lei ordinária
O tema jurídico que se pôs à decisão da Egrégia 1.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça é a de estenderem–se ao Ministério Público os princípios constitucionais contidos nas regras dos incisos XXXVII, LIII e LIV, do art. 5.º, da Carta Magna. Seu enfoque deu-se, também, à luz do disposto no art. 10, IX, g, da Lei n.º 8.625/93 — LONMP, que só admite designação especial de membros do Ministério Público mediante ato excepcional e fundamentado de Procurador Geral da Justiça, ainda submetido previamente ao crivo do Conselho Superior do Ministério Público. Ademais, à impetração atendia a regra do art. 648, VI, do Código de Processo Penal.
3. Conclusão
Entendiam os impetrantes, pelo habeas corpus, que a denúncia era nula, porque seu oferecimento desatendeu o princípio do promotor natural. A doutrina é farta nesse sentido. Como custos legis, opinião da Procuradoria Geral de Justiça do Paraná, em precedente, socorria a impetração, e, no seu sentido, militavam acórdãos do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Paraná: julgaram que o novo sistema constitucional de 1988 e a posterior Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (L. 8.625/93) consagraram, como garantia indisponível de todo acusado, o princípio do Promotor Natural. O leading case está publicado em RTJ. 146/794 (STF, Tribunal Pleno).
4. O desenvolvimento de tese jurídica
Sergio Botto de Lacerda e eu, há tempo, impetramos ordem de habeas corpus visando a repelir nulidade absoluta pelo recebimento, por magistrado de primeiro grau, de denúncia oferecida por Promotor que oficiou ao arrepio do princípio do Promotor Natural.
O pedido de habeas corpus objetivou, assim, a remoção de constrangimento ilegal imposto a pacientes seus beneficiários, consistente em verem-se submetidos a processo nulo desde o nascedouro.
A tese da impetração tinha a ver com a garantia do promotor natural, porque que o autor da denúncia oferecida contra os pacientes não era membro titular ou substituto em vara especializada, na qual existiam outros, estes sim regularmente designados.
Mostrou-se na impetração que a garantia do promotor natural encontrava amparo nas regras do art. 5.º, incisos XXXVII, LIII e LIV, da Carta Magna, e do art. 10, inciso IX, letra g, da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público). Conforme tais normas, a designação especial de promotor só pode ocorrer em casos excepcionais, por ato fundamentado de Procurador Geral de Justiça, previamente submetido ao Conselho Superior do Ministério Público, tudo para garantir o cidadão e até (por razão evidentíssima) o próprio membro da instituição.
Por unanimidade de votos, a Egrégia 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná denegou a ordem. Serviu de único fundamento para o não acolhimento da impetração a circunstância de que o promotor autor da denúncia inquinada já detinha atribuições em vara especializada criminal, antes mesmo do fato imputado aos pacientes.
Infelizmente se recusou o Tribunal do Paraná em analisar a questão sob a ótica da constitucionalidade e legalidade (art. 5.º, incisos XXXVII, LIII e LIV, da Carta Magna, e do art. 10, inciso IX, letra g, da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público) do princípio do Promotor Natural.
Interposto recurso ordinário perante o Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se não ter havido "manipulação casuística ou designação seletiva por parte do Procurador Geral de Justiça, a deixar entrever a figura do acusador de exceção". Utilizou o Relator, para fundamentar seu voto, a integralidade do parecer do Ministério Público do Paraná que, igualmente, não vislumbrava qualquer afronta à garantia constitucional do promotor natural.
Contudo, amparados na Constituição Federal, a qual consagra o princípio do promotor natural, materializado em vários julgados do Egrégio Supremo Tribunal Federal, demonstrou-se, para pacientes-recorrentes, que houve, sim, a afronta ao princípio do promotor natural.
Mesmo assim, repetidas as impugnadas razões consignadas no julgado recorrido, negou-se seguimento a recurso extraordinário. Analisando o mérito do recurso, o despacho agravado, na realidade, infringiu competência privativa do Egrégio Supremo Tribunal Federal, porque não ficou limitado aos aspectos dos pressupostos gerais de recorribilidade.
Dois dias antes da instauração de procedimento investigatório ou um dia depois disso, Procurador–geral de Justiça designou, por resolução, promotor de Justiça para acompanhar investigações policiais destinadas à apuração de ocorrência na comarca de Curitiba ...
O agente do Ministério Público designado ingressou nos autos de inquérito policial, dias depois, onde já atuara, preteritamente, na coleta do interrogatório dos indiciados.
Encerradas as investigações, os autos foram com carga para o promotor de justiça designado, o qual denunciou os pacientes.
À época do fato, depois dele e presentemente não era e não é a autoridade denunciante o Promotor Natural dos réus–pacientes.
Com efeito, antes, Promotor de Justiça de Entrância Final (conforme dispõe o art. 209, I, do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Paraná, Curitiba é Comarca de entrância final - nos autos), foi removido para a Comarca de Curitiba, ao cargo de igual entrância junto à vara especializada. A remoção deu–se através de ato da instituição ministerial, depois publicado pela imprensa oficial. Tal Promotor de Justiça exerceu a titularidade da função ministerial na aludida Vara. Por opção, foi removido para Vara Cível de Curitiba.
Durante o período da titularidade desse Promotor, dois outros Promotores de Justiça Substitutos da Capital foram designados para atuar na vara especializada.
Particularmente ao promotor de justiça designado, suas designações foram específicas, ou seja, para, inicialmente, acompanhar os atos investigatórios do inquérito policial e, depois, a ação penal, até sua fase postulatória.
Observa–se que o promotor de justiça designado não era, naquele período, na Capital, Promotor de Justiça Titular ou Substituto ou não pertencia ao quadro de entrância final do Ministério Público. Era Titular de Comarca de Entrância Intermediária, conforme certificou o Chefe de Gabinete da Procuradoria–geral de Justiça, circunstância essa que invalidava até a Resolução ministerial de designação do agente até ulterior deliberação.
A pleiteada invalidade do ato residia nas situações seguintes: tinha a vara especializada um Promotor Titular em exercício e dois Promotores de Justiça Substitutos da Capital, também em exercício.
Apenas noutra data posterior – ou mesma data em que a denúncia foi oferecida – o promotor de justiça designado assumiu a função de substituição na 19ª Seção Judiciária de Londrina (Comarca de Entrância Final, cf. art. 209, I, do Cód. de Org. e Div. Jud. do Est. do Paraná), para a qual foi promovido, escreveu o Chefe de Gabinete da Procuradoria Geral de Justiça do Paraná.
Apesar disso tudo, quando não podia ser, porque ofertada por quem não era o Promotor Natural da vara especializada, a denúncia foi recebida e instaurada a ação pela autoridade coatora, caracterizando-se, assim, a coação ilegal, porque o processo era manifestamente nulo.
Todas essas questões foram demonstradas através da análise de leis estaduais, cujos diplomas foram juntados aos autos desde a inicial da impetração, os quais servem, plenamente, de suporte fático a ampará-las.
Sustentou-se a nulidade da atuação do membro do Ministério Público (oferecimento de denúncia), em razão da circunstância específica de que as regras jurídicas autorizadoras de excepcionais designações exigem: a) a excepcionalidade do ato; b) a fundamentação para a edição do ato; c) a prévia aprovação do ato pelo Conselho Superior do Ministério Público, tudo à luz do que dispõem o art. 5.º, incisos XXXVII, LIII e LIV, da Carta Magna e, principalmente, o art. 10, inciso IX, letra g, da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 - Lei Orgânica do Ministério Público.
Limitando-se, apenas, à circunstância de que antes mesmo da ocorrência do fato objeto da ação penal o Promotor de Justiça designado já havia sido indicado para oficiar na vara especializada, entendeu-se ele como o Promotor Natural para, pela sociedade, acusar os pacientes.
Depois de editada no Brasil, a Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), o princípio do promotor natural, antes doutrinário, passou a figurar no ordenamento positivo.
Eis o que contém a regra do art. 10, inciso IX, letra g:
"Compete ao Procurador Geral de Justiça:
IX – designar membros do Ministério Público para:
g – por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da Instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público".
Ademais, a citada lei especial também prevê, no art. 24, o que segue:
"O Procurador Geral de Justiça poderá com a concordância do Promotor de Justiça Titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado de atribuição daquele".
A questão sobre a qual versava a impetração, não acolhida pelo Tribunal local, é a de estender–se ao Ministério Público os princípios constitucionais contidos nas regras dos incisos XXXVII, LIII e LIV, do art. 5º, da Carta Magna. Na Capital, Comarca de Entrância Final, não pode, mediante designação, funcionar Promotor de Justiça de Entrância Intermediária quando, em Vara Especializada, estejam no exercício da atividade ministerial Promotor de Justiça Titular e Promotores de Justiça Substitutos de Entrância Final.
Antes do advento da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, o Egrégio Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão, em agosto de 1992. À luz dos princípios constitucionais da proibição do juízo ou tribunal de exceção, do devido processo legal e da independência funcional do Ministério Público, o Pleno da Supreme Court julgou um habeas corpus. Não o concedeu, por maioria de votos, ao pressuposto único de que, no Brasil, quando vigente a Constituição Federal de 1988, mas enquanto inexistente lei complementar que regulamentasse suas normas, o Princípio do Promotor Natural não teria aplicabilidade imediata. Os Exmos. Srs. Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Carlos Velloso e Sydney Sanches reconheceram ser necessária a existência de legislação infra–constitucional para que a garantia do Promotor Natural pudesse ser invocada. Outros Ministros – em minoria na Corte Suprema, ou seja, Paulo Brossard, Octávio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves – repeliram a existência do referido princípio.
No entanto, passado o tempo, com a Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, o assunto pacificou-se em nosso País, porque, só excepcional e fundamentadamente, poderá haver a designação de Promotor de Justiça para exercer as funções processuais afetas a outro membro da Instituição e desde que submetida, previamente, ao Conselho Superior do Ministério Público.
Todavia, houvesse lei no Brasil em 1992, tal qual a de nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, o habeas corpus seria concedido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. O conteúdo do acórdão do HC nº 67.759–RJ é riquíssimo. Encontra–se publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência 150/123–162.
Eis algumas de suas passagens:
Parte do) Voto do Min. Relator Celso de Mello:
"(...) O princípio do Promotor Natural, tendo presente a nova disciplina constitucional do Ministério Público, ganha especial significação no que se refere ao objetivo último decorrente de sua formulação doutrinária: trata–se de garantia de ordem jurídica destinada tanto a proteger o membro da Instituição, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente de seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré–determinados, estabelecidos em lei.
Intuiu a existência desse postulado, em nosso direito positivo, o eminente Ministro Antonio Neder, cujas observações sobre o tema registrou em voto proferido nesta Corte (RTJ 63/315): "Entendo que não pode, porque, entre nós, domina o princípio da legalidade da ação penal, ou, mais precisamente, o da legalidade comum, ou ordinária, da ação penal, tanto que o art. 153, § 15, da Constituição, texto da emenda nº 1, expressa que não haverá tribunal de exceção; ora, se é proibido o tribunal de exceção, vedado é o juiz de exceção; se é defeso instituir juízo de exceção, impedido é conceber–se o acusador de exceção, pois não se compreende que nossa Constituição proíba o juiz de exceção e admita o acusador de exceção, isto é, conceda e, ao mesmo tempo, subtraia uma garantia" ...
O princípio do promotor natural pressupõe que cada órgão da instituição tenha, de um lado, as suas atribuições fixadas em lei e, de outro, que o agente que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu órgão de atuação, seja aquele que irá oficiar no processo correspondente, salvo as exceções previstas em lei, vedado, em qualquer hipótese, o exercício das funções por pessoas estranhas aos quadros do parquet.
Todo e qualquer ato do Procurador Geral que contrarie tal princípio, ainda que editado com aparência de legalidade como designações, avocação, delegação e formação de grupos especiais, é absolutamente nulo, incapaz de produzir qualquer tipo de efeito e sujeito a medidas legais que visem ao restabelecimento da observância do princípio do promotor natural. ...
Está claro que o mesmo texto que assegura ampla defesa contém o princípio da acusação constitucionalmente adequada; isto é, por órgão próprio, criado pela Constituição, estável, independente, designado para o cargo e não para o encargo determinado, para as funções e não para o ato específico ...". (doc. nos autos).
(Parte do) Voto do Min. Sepúlveda Pertence:
"(...) A questão já me preocupara quando, na Procuradoria Geral da República, dediquei–me, com eminentes companheiros de trabalho, particularmente o il. Subprocurador Geral da República, aqui presente, à formulação do projeto de Lei Orgânica do Ministério Público da União. Na Mensagem, com que o encaminhei ao Congresso Nacional, acentuei: "Ponto fundamental do projeto é o relativo às garantias dos membros do Ministério Público da União. A matéria revelou aspectos de grande complexidade, em especial quando se cuidou de compatibilizar a inamovibilidade dos seus membros com os princípios da unidade e da indivisibilidade, aquele e estas consagrados na Constituição, o que tornou inadequado, no particular, a utilização dos parâmetros das garantias da magistratura. O projeto pretende ter adotado solução que harmoniza a garantia e os princípios institucionais mencionados, estabelecendo a sede natural de cada um dos níveis das carreiras do Ministério Público da União, distribuindo–os, horizontalmente, em ofícios, mediante critérios objetivos fixados em lei e disciplinando rigidamente as hipóteses de remoção ou substituição".
Orientação similar foi seguida no projeto do Executivo para a lei complementar de normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, cuja elaboração se fez sob a direção do hoje em. Ministro Celso de Mello.
O problema está, a meu ver, repito, não em vedar a avocação e a designação especial – que são instrumentos da unidade e da indivisibilidade da instituição, que a Constituição preservou –, mas, sim, em dar–lhes disciplina legal cerceadora do arbítrio. Nela, como acentuou o Relator, o exercício desses poderes, pelo Procurador Geral, só se justificará, pois, nos limites estritos da lei e com respeito absoluto às atribuições funcionais do membro do Ministério Público, as quais constituem objeto de precisa discriminação legal ..." (doc. nos autos).
(Parte do) Voto do Min. Marco Aurélio:
"(...) A Constituição Federal contém preceitos que encerram a obrigatoriedade de respeitar–se o devido processo legal: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (inciso LV do art. 5º). "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (inciso LIII, do art. 5º).
Inegavelmente, a existência deste último dispositivo legal revela alcance que excede a simples previsão do juiz natural. A uma, porque, ao contemplar garantia constitucional, o que faz com extravasamento do campo alusivo ao ofício judicante. Junge a prolação da sentença ao princípio do juiz natural, é certo, mas também revela a obrigatoriedade de observar–se o balizamento processual que outro não é senão o previsto na legislação em vigor. A duas, porquanto estivesse o preceito limitado a inserção do princípio do juiz natural como garantia constitucional, forçoso seria dizer da redundância, isto mediante revelação de mandamentos com idêntico sentido, embora em incisos diversos. É que o de número XXXVII, do mesmo artigo, prevê, este sim, que não haverá juízo ou tribunal de exceção. Logo, impossível é deixar de reconhecer no inciso LIII sentido que extrapola o campo pertinente à competência do juízo. A alusão à impossibilidade de alguém vir a ser processado senão pela autoridade competente diz respeito às normas processuais e estas, iniludivelmente, abarcam os pressupostos de desenvolvimento válido do processo e dentre estes exsurge a legitimidade ad processum e que, no caso, quanto ao Estado, é revelada pela atribuição conferida ao promotor público. ...
A rigor, frente à Carta, a substituição do Promotor Titular, ou seja, daquele que a priori é destinatário de atribuição que o torna legitimado a atuar em nome do Estado, somente pode ocorrer nas hipóteses de suspeição, impedimento, ausência em virtude de faltas, férias ou licença e na pertinência do artigo 28 do Código de Processo Penal. Estes são, em síntese, os casos que encontram agasalho na ordem jurídica em vigor. Extravagante é a substituição verificada à livre discrição do Procurador Geral, mormente a ponto de desautorizar o membro do Ministério Público que vem atuando e de alcançar, solapando–a, a segurança dos jurisdicionados. Conflita com a noção que se tem do devido processo legal. ..." (doc. nos autos).
(Parte do) voto do Min. Carlos Velloso:
"(...) É significativo, aliás, que a submissão do exercício da avocação ou da designação especial à anuência prévia ou ao referente dos colegiados superiores da instituição tenha sido a solução proposta por ambos os projetos referidos, de Lei Orgânica do Ministério Público da União (art. 49, VI e VIII) e da lei nacional de bases do Ministério Público dos Estados (art. 10, IX, g).
De qualquer sorte, Sr. Presidente, seja essa ou não a solução que validamente se possa construir para a espera da complementação legislativa que o tema reclama, basta, no caso concreto, a impossibilidade de conciliar os princípios da nova estruturação do Ministério Público, gizados com mestria pelo em. Relator, com a sobrevivência de substituições arbitrárias, de aparência casuísta e com indícios veementes de desvio de poder, como a que se questiona na impetração. ..." (doc. nos autos).
(Parte do) voto do Min. Sydney Sanches:
"(...) Nada impede, porém, que a Lei Orgânica do Ministério Público venha a adotar o princípio do Promotor Natural, o que, aliás, me parece salutar para a instituição e para os jurisdicionados" (doc. nos autos).
Também antes do advento da Lei nº 8. 625, de 12 de fevereiro de 1993, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão, contudo reconheceu que, tal qual ocorre com o juiz, aplica–se para a instituição ministerial o princípio do Promotor Natural.
Eis a ementa do acórdão relatado pelo Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, de 8 de setembro de 1992:
"Constitucional. Processual Penal. Ministério Público. Promotor Natural. O Promotor ou o Procurador não pode ser designado sem observância ao critério legal, a fim de garantir julgamento imparcial, isento. Veda–se, assim, designação de Promotor ou Procurador ad hoc, no sentido de fixar prévia orientação, como seria odioso indicação singular de magistrado para processar e julgar alguém. Importante, fundamental, é prefixar o critério de designação. O réu tem direito público, subjetivo, de conhecer o órgão do Ministério Público, como ocorre com o juiz natural" (REsp nº 11.722–0–SP, in RSTJ 39/461).
Depois do advento da Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, o Superior Tribunal de Justiça também enfrentou a matéria. Em Recurso de Mandado de Segurança sob nº 1.719-SP, julgado em 4 de maio de 1993, a Sexta Turma da Corte decidiu:
"... Como acontece na magistratura, por interesse público, os órgãos devem ser resguardados de garantia e, por sua vez, expressar garantia a terceiros.
A evolução histórica do Juízo Natural evidencia uma linha constante: resguardar as garantias do cidadão perante o Poder Judiciário. A mesma trajetória se impõe ao Ministério Público, notadamente, agora, quando se liberta da ascendência do Poder Executivo.
Em conseqüência, a autonomia deve realizara-se, como no Judiciário, também internamente, ou seja, cada órgão resguardado funcionalmente. E essa garantia volta-se, fundamentalmente, para proteger o cidadão e evitar designações ad hoc, o que gera, pelo menos suspeita, de a atuação não ser orientada para o fim constitucionalmente reclamado.
As designações dos membros do Ministério Público devem, como no Judiciário, obedecer normas preestabelecidas, de modo a revestirem-se da possível objetividade" (RSTJ. 51/481).
Da mesma forma, essa Suprema Corte decidiu a questão recentemente, já à luz da Lei nº 8.625/93. Em Habeas Corpus de que foi Relator o Ministro Celso de Mello, a Primeira Turma julgou:
"O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos, e pré-determinados estabelecidos em lei.
A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do procurador-geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável" (RT 724/555).
A preservação do princípio do Promotor Natural, assim, não tem a ver somente com a existência prévia de designação de membro do Ministério Público para oficiar neste ou naquele Juízo. Existem regras no ordenamento positivo que indicam as hipóteses de designações, como elas podem e devem acontecer.
No caso dos autos, nenhuma das regras atinentes à impugnada designação de Promotor de Justiça foram obedecidas. Enquanto havia promotores de justiça titular e substitutos, estes sim regularmente designados para oficiar em vara especializada e em pleno exercício de suas funções, outro foi para lá designado, através de puro e simples ato de Procurador-geral de Justiça, ausentes, contudo, alguma excepcionalidade, a indispensável motivação ou fundamentação e a impostergável submissão prévia do ato ao Conselho Superior do Ministério Público.
Esse era o ponto central da impetração. Agora, se o promotor de justiça já estava designado para oficiar na vara especializada, antes mesmo do fato objeto da ação penal, isso, evidentemente, por si só, não significava fosse ele o Promotor Natural dos pacientes. Tem-se que verificar em quê circunstâncias e condições fora o promotor designado, as quais, contudo, não obedeceram as regras legais em plena vigência e especialmente previstas para a situação concreta.
Para exercer a função de acusar alguém, através da ação penal pública, não basta ser Promotor de Justiça. É preciso mais. Deve o membro do Ministério Público estar no exercício da função e designado, na forma de critérios abstratos previstos na lei, para oficiar neste ou naquele Juízo, conforme os estritos critérios de atribuição funcional.
Trata-se de entender - e não é difícil - que as regras relacionadas ao princípio do Promotor Natural visam a dar dupla garantia ao processo criminal. Ao imputado, que não pode ficar à mercê de "acusadores de plantão", designados por ato puramente discricionário ou político do chefe da instituição ministerial, e ao próprio agente do parquet, cuja carreira e exercício da função estão submetidas a preceitos constitucionais abstratos (inamovibilidade e competência ou atribuição) e a regramentos do próprio plano de carreira, os quais disciplinam, por hierarquia de Comarca, a forma do exercício da função.
Sem a observância desses critérios não se materializa a garantia de todos consistente no devido processo legal.
Sobre isso, além de inúmeros julgados, a doutrina é farta e provém da lavra de membros do próprio Ministério Público.
Hugo Nigro Mazzilli, atuante membro do Ministério Público de São Paulo, leciona que:
"Além de ter a Constituição de 1988 consagrado aos membros do Ministério Público, pela primeira vez, idêntica garantia de inamovibilidade que têm os magistrados, ainda, a nosso ver, contemplou noutro dispositivo um princípio que tem íntima relação com este. Dentre as garantias fundamentais do indivíduo, inseriu ela o princípio de que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"(art. 5 º, LIII).
Não há dúvida de que, normalmente, quando a Constituição menciona "processar e julgar", está querendo referir-se à tarefa jurisdicional (cf. arts. 52, I e II, 102, I, 105, I, 108, I e 109). Entretanto, partindo-se da exclusividade da promoção da ação penal, agora conferida ao Ministério Público (art. 129, I), bem como considerando-se a inamovibilidade comum de que gozem juizes e promotores (arts. 95, II e 128, § 5º, I, b), bem como o predicamento da independência funcional que não é uma garantia só para o órgão, e sim para a sociedade, final destinatária de sua atuação, vemos que o princípio do promotor natural hoje faz parte do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIII e LIV). Assim, sob esse prisma, a norma do art. 5º, LIII, pode também ser considerada, a um só tempo, o princípio do juiz e do promotor com competência ou atribuição legal para oficiarem no caso.
É o mesmo princípio do promotor natural, mas agora sob uma ótica diversa. Realmente, este é o primeiro direito do acusado: não apenas de ser julgado por um órgão independente do Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber a acusação independente, de um órgão do Estado escolhido previamente segundo critérios e atribuições legais, abolidos não só o procedimento de ofício e a acusação privada, como enfim e principalmente eliminada a figura do próprio acusador público de encomenda, escolhido pelo procurador-geral de justiça" (O Ministério Público na Constituição de 1988, Saraiva, 1989, p. 79).
Identicamente, encontra-se a doutrina de João Estevam da Silva, Promotor de Justiça em São Paulo:
"A garantia de livre distribuição de quaisquer procedimentos investigatórios se impõe no Ministério Público porque está estritamente relacionada aos princípios do Promotor e do Juiz Natural. É que ela, para nós, representa a verdadeira garantia destes exatamente porque se for violado o princípio do Promotor Natural conseqüentemente estar-se-á ferindo o do Juiz Natural e com isso dando azo ao surgimento de um processo inválido, já que atingida para sempre a impostergável garantia constitucional do due process of law, ou seja, devido processo legal" (Do Promotor de Justiça Natural, Revista dos Tribunais vol. 690, p. 404).
Jaques de Camargo Penteado, Promotor de Justiça em São Paulo, também escreveu a respeito do princípio do Promotor Natural:
"Quanto mais relevante a função, surgida de novos experimentos do Ministério Público ou consagrada mesmo, deverá ser objeto de cargo específico, evitando-se equipes inominadas com promotores públicos designados e órgãos que crescem de forma incontrolada, estabelecendo-se verdadeiro poder paralelo, supervisionado por membro escolhido por chefe do Ministério Público, isoladamente. Para cargo de primeira entrância: inscrição, conselho, governador; para cargo relevante, mera designação!'.
(...) 'Tão ou mais importante que o princípio do juiz natural é o do promotor natural, ainda mais quando não se acha entre as atribuições deste a Corregedoria da Polícia. Não se pode ignorar que, 'entre todos os cargos judiciários, ensina Calamandrei, o mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público'. Formando opinio delicti ou se convencendo da inexistência de crime, dotado de parcela de soberania do Estado, o promotor há que ser natural. Acolha-se a Declaração Universal dos Direitos do Homem relativa ao juiz natural consagrando-se que, se acusada, toda pessoa tem direito, em condições de plena justiça por promotor independente. Titular do cargo criado pela lei, livre de influências estranhas, apto a dar a cada um o que é seu'.
(...)
O princípio do promotor natural constitui garantia constitucional que, segundo Ruy Barbosa, 'vem a ser acima de tudo as providências que, na Constituição, se destinam a manter os Poderes no jogo harmônico das suas funções, no exercício contrabalançado e simultâneo das suas prerrogativas.
(...) Assim, à Constituição Federal interessa que o Ministério Público concretize os objetivos para os quais foi criado — 'restabelecimento da ordem jurídica, onde quer que ela seja violada' e, no exercício de sua missão, respeite principalmente os princípios da isonomia e da ampla defesa.
(...) Está claro que o mesmo texto que assegura ampla defesa contém o princípio da acusação constitucionalmente adequada; isto é, por órgão próprio, criado pela Constituição, estável, independente, designado para o cargo e não para o encargo determinado, para as funções e não para o ato específico.
Quando a Constituição Federal assegura ampla defesa e cria o Ministério Público há que se extrair do sistema integral a conclusão de que o Parquet deve ser o primeiro interessado na realização concreta e antecipada daquele princípio, e, portanto, direta e substancialmente voltado para a acusação advinda da naturalidade de seu organismo e da normalidade decorrente da distribuição legal dos serviços" (O Princípio do Promotor Natural, Revista dos Tribunais, vol. 619, p. 407).
Quanto ao aspecto processual da questão, Rogério Lauria Tucci, citando Nélson Nery Júnior, afirma que o Princípio do Promotor Natural:
"incide para restringir os poderes do procurador geral de justiça de efetuar substituições, designações e delegações, que devem circunscrever-se aos casos taxativamente enumerados na lei, sendo vedado ao chefe do parquet, em qualquer hipótese, a avocação do caso afeto ao promotor natural. No Ministério Público, todos os cargos devem ser fixos, específicos, com atribuição e funções previamente estatuídas na lei. Não são mais tolerados os cargos genéricos, cuja função não esteja delineada precisamente na lei". (Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 153).
Além de a impugnada designação de Promotor baixar-se em manifesto desacordo das regras ditadas pelos arts. 10, IX, g, e 24, da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, porque na vara especializada havia Promotor Titular e Promotores Substitutos, a ilegalidade da presença do impugnado Promotor de Justiça agravava-se ainda mais por ser ele, na época em que atuou nas investigações policiais que culminaram com o oferecimento da denúncia, Promotor de Entrância Intermediária.
Para efeito da carreira, os membros do Ministério Público submetem-se ao disciplinamento ditado pelo Código de Organização e Divisão Judiciárias. No Paraná, a Lei n.º 7.297, de 8 de janeiro de 1980, estabelece as entrâncias das comarcas e respectivas seções judiciárias. A seu turno, o Estatuto do Ministério Público do Estado do Paraná dispõe que:
"A carreira do Ministério Público compreende, em primeira instância, os cargos de promotor substituto, promotor de justiça, advogado de ofício e curador e, em segunda instância, os cargos de procurador da Justiça".
"Em primeira instância, os promotores de justiça, advogados de ofício e curadores serão classificados em entrâncias, para os efeitos de promoção e remoção" (Lei n.º 5.849/68, arts. 27 e 28 (doc. nos autos). Observar que, presentemente, apenas quanto à classificação nominal de integrantes da instituição houve derrogação do texto legal).
O impugnado Promotor de Justiça, como foi atestado pelo Gabinete do Procurador-geral de Justiça, exercia suas funções em comarca do interior, considerada, legalmente, no Estado do Paraná, como de entrância intermediária, na forma do art. 209, II, do Código de Divisão e Organização Judiciária do Estado do Paraná. Assim, tal integrante da instituição jamais poderia substituir outro membro do Ministério Público, na Comarca de Curitiba, de entrância final (Cód. Div. Jud., art. 209, I), nem mesmo sob o estado de removido, porque a remoção dá-se entre comarcas de igual e não de diversa entrância (art. 48, § 1.º, combinado com o art. 24, ambos da Lei n.º 5.849/68 — Estatuto do Ministério Público do Paraná) (Sobre a magistratura, as quais assim também acontecem, já à luz do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Paraná. Com efeito, na Comarca de Curitiba, que é de entrância final, a substituição dos juizes de direito não é atribuição de juizes substitutos e sim dos juizes de direito substitutos, titulares das 16 seções judiciárias que nela têm sede, conforme dispõe a lei. Tão só em casos excepcionais, fundamentadamente portanto, é que será permitido decidir pela designação de juiz substituto, por ato expresso do Presidente do Tribunal de Justiça).
A investidura de autoridade ministerial para atuar no inquérito policial e na fase postulatória da ação penal, aliás, não obedeceu sequer ao comando contido na regra do art. 5º, inciso IX, do Estatuto do Ministério Público do Paraná (Lei n.º 5.849, de 25 de setembro de 1968) ainda em vigor até a edição do novo Estatuto, segundo o qual:
"Incumbe ao Procurador Geral da Justiça, além de outras atribuições que lhe forem conferidas em lei:
- determinar aos agentes do Ministério Público, em primeira instância, por ato próprio ou mediante Resolução do Conselho, a promoção da ação penal, a prática de atos processuais necessários ou úteis ao andamento dos feitos, à interposição e ao seguimento de recursos, bem como substituir, em determinado processo, ato ou medida, um agente por outro, de igual ou superior categoria, que designar, em qualquer comarca do Estado" (Lei (estadual) n.º 5.849, de 25 de setembro de 1968 (doc. nos autos).
Nem mesmo estaria legitimada a substituição, na Capital, através de agente ministerial de entrância inferior, por necessidade imperiosa de serviço ou porque a questão estaria afeta a assunto interna corporis. A legalidade, matriz primária do devido processo legal, afasta tais absurdas hipóteses.
A regra geral é a da substituição entre agentes de idêntica entrância. Contudo, excepcionalmente, admite-se que um responda por outro, desde que haja necessidade de serviço (primeiro requisito) e que a substituição ocorra por promotor de Comarca próxima à do substituído (segundo requisito), na forma do art. 26, da Lei n.º 5.849/68. Isso também acontece no seio do Poder Judiciário (art. 102 e § 2.º, Cód. Org. Div. Jud. Pr.).
Na espécie, também a tais requisitos não se assujeitaram os atos designatórios do Promotor de Justiça autor da denúncia contra os pacientes, beneficiários da impetração e do recurso. Aliás, na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, a qual tem aplicação no caso, dispõe-se que, para a designação de membros do Ministério Público, o ato é excepcional e deve ser fundamentado, mediante prévia submissão ao crivo do Conselho Superior do Ministério Público (art. 10, inciso IX, letra g, Lei n.º 8.625/93 (federal).
Essa mesma situação é também prevista pelo Estatuto do Ministério da União — Lei Complementar n.º 75, de 20 de maio de 1993 —, aplicável subsidiariamente à espécie (Art. 80, da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993). Por tal diploma, "as designações para o exercício de funções diferentes das previstas para cada classe, nas respectivas carreiras, somente será admitida por interesse público, exigidas a anuência do designado e a autorização do Conselho Superior" (Art. 214, parágrafo único, da Lei Complementar n.º 75/93).
Ato administrativo vinculado que é, "a designação será feita observados os critérios da lei e os estabelecidos pelo Conselho Superior" (Art. 215, da Lei Complementar n.º 75/93), estatui a citada lei complementar. Fora disso, falecendo ao Procurador Geral de Justiça competência ou atribuição para a prática do ato de designação, a atuação do agente designado, também, estará eivada de nulidade.
"Para a prática do ato administrativo a competência é a condição primeira de sua validade. Nenhum ato — discricionário ou vinculado — pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá—lo.
Entende—se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que "não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito".
A competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração. Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alternada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 20.a edição, p. 134).
Diante da evidência de que julgado recorrido (do STJ) contrariou dispositivos constitucionais, agravou-se de instrumento e aguarda-se o seu acolhimento a fim de que aconteça o processamento do recurso extraordinário, no STF.
