SÓ MUDANÇA DE UMA FORMA DE VIVER A VIDA?

Um dia pronunciei—me a respeito do Projeto de Lei n.º 70/95, do Deputado José Coimbra, da Câmara Federal, que dispõe sobre intervenções cirúrgicas que visem à alteração de sexo e dá outras providências. Assim fiz porque, também antes do advento de tal proposta de modificação da lei brasileira, fui procurado para, como Professor Universitário de Direito Penal, expor assunto idêntico ao versado naquele projeto de lei, para médicos, psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais do Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná, só que sob a égide de lei em vigor em nosso País. Os experts estavam sobremaneira interessados em desencadear (como ponto de chegada, jamais de partida) processos de tratamento e também cirúrgicos em transexuais, assim identificados no período pré-operatório. Mas, os especialistas apresentavam-se preocupados pelas conseqüências que lhes poderiam advir de norma incriminadora constante do art. 129, § 2.º, III, do Código Penal, porque, em tese, no Brasil, quando utilizado o método interpretativo meramente literal para a compreensão do Direito Penal, ofender a integridade corporal de outrem constitui crime, cuja pena é de 1 a 5 anos de reclusão, se resulta perda ou inutilização de membro, sentido ou função, para o sujeito passivo da infração.

Aliás e disso tinham ciência os expertos, tal tratamento terapêutico já havia chegado à análise de tribunais, a exemplo do de Alçada Criminal de São Paulo, para quem

"Não age dolosamente o médico que, através de cirurgia, faz a ablação de órgãos genitais externos de transexual, procurando curá-lo ou reduzir seu sofrimento físico ou mental. Semelhante cirurgia não é vedada pela lei, nem mesmo pelo Código de Ética Médica"

Contudo, o problema fático ainda não é de fácil solução; as opiniões são divergentes; mitos e preconceitos entrechocam-se e, no Brasil, cuja tradição cristã influencia e é muito forte, não se encontrou um juízo para tranqüilizar de vez aqueles que, no exercício da ciência médica e profissões correlatas, habilitaram-se à realização do tratamento, sempre sob o amparo da causa legal (geral) de exclusão da ilicitude do art. 23, III, do Código Penal, ou exercício regular de direito.

Mas, concomitantemente à minha procura, também Sergio Botto de Lacerda, excelente profissional advogado e procurador do Estado do Paraná, com quem divido banca em Curitiba há mais de década, foi instado a se pronunciar a respeito do tema.

Solicitou-se-lhe estudo e parecer sobre a possibilidade de alteração, perante o registro civil, no Brasil, de nome e sexo (biológico) de consulente nascido em Curitiba que, por ser transexual, no exterior, onde se domiciliara, submeteu-se a cirurgia estética para a emasculação do membro viril e conseqüente vaginoplastia. Não obstante ser o consulente, externamente, pessoa do sexo feminino, em todos os seus documentos figurava o estado sexual masculino. Queria o consulente ingressar em juízo e pleitear modificação de seu prenome e estado sexual.

Contrariamente a mim que, para médicos, pronunciara-me favoravelmente ao desencadeamento de processos cirúrgicos em homens ou mulheres biologicamente considerados para os transformar em mulheres ou homens, psicologicamente, Doutor Botto de Lacerda concluiu, in verbis:

"Desde que o ordenamento jurídico não agasalha a pretensão do consulente, nada pode ser feito judicialmente.

Para ingressar em juízo, é necessária a concorrência de condições processuais: possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesse processual (art. 267, VI, Cód. de. Proc. Civ.). A não reunião ou junção das três condições acarreta a extinção do processo sem o julgamento de seu mérito.

No caso proposto pelo consulente, há verdadeira e manifesta impossibilidade jurídica, pois se inadmite, em abstrato, o pronunciamento cuja pretensão objetiva-se deduzir em juízo. Preceitos basilares de direito demonstram que o estado da pessoa, considerado em todas as suas facetas, é indisponível por questão de ordem pública".

Observo ao leitor que, ainda no aludido parecer, Botto de Lacerda trabalhou com posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais e, particularmente, com regra da Lei de Registros Públicos (art. 58, Lei n.º 6.015, de 1973), que diz ser imutável o prenome constante do registro de nascimento. Apesar disso, mostrou para o consulente que, no Rio Grande do Sul, autorizou-se a expedição de alvará para a submissão de interessado a cirurgia de mudança do sexo. Todavia, a hipótese era daquelas extremas não confundíveis com a do transexualismo primário e a Corte de Justiça gaúcha não apreciou a possibilidade de mudança do estado (nome e sexo no registro civil), porque se cingiu a determinar cirurgia corretiva, em questão nada semelhante à da consulta. Diferentemente à hipótese de transexual tratado cirurgicamente, há situações da vida que não podem merecer impedimento legal ou "Somente a mudança dos caracteres sexuais somáticos realizada na época do desenvolvimento físico do indivíduo, apoiada pela presença de caracteres sexuais cromossomáticos e gonáticos, mesmo imperfeitos, justifica a mudança de atribuição de um sexo que se revelou errônea. Da mesma maneira pode admitir-se a mudança de sexo devida a trabalho prestado pelo cirurgião a fim de ajudar o natural desenvolvimento do verdadeiro sexo do indivíduo, corrigindo imperfeições ou eventuais equívocos aparentes do sexo somático".

Num outro precedente do Judiciário, publicado pela Revista dos Tribunais 570/268, mas que também não servia de paradigma e amparo de conclusão buscada pelo interessado, autorizou-se a realização de ato cirúrgico e a lavratura de novo assento de nascimento para menor de idade afetado por síndrome adrenogenital congênita, entidade de herança autossômica recessiva (pseudo-hermafrodita).

Enfim, situando-se na opinião de doutos, baixada à luz da lei da atualidade, (Antonio Chaves, Walter Ceneviva, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Pontes de Miranda, Cáio Mário da Silva Pereira) concluiu o autor que faltava possibilidade jurídica ao pedido do consulente, acaso levado ao Judiciário; em outras palavras, seria carecedor de ação eventualmente aforada.

Com o projeto de lei do sr. José Coimbra pretende-se acrescer causa de exclusão de crime em nossa legislação penal, ou

"Não constituir crime a intervenção cirúrgica realizada para fins de ablação e órgãos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessários e de parecer unânime de junta médica".

Outrossim, se transformado em lei o referido projeto, o art. 58, da Lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973 — Lei de Registros Públicos — passaria a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 58 O prenome será imutável, salvo nos casos previstos neste artigo.

...

§ 2.º Será admitida a mudança do prenome mediante autorização judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido a intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo originário.

§ 3.º No caso do parágrafo anterior deverá ser averbado ao registro de nascimento e no respectivo documento de identidade ser a pessoa transexual".

Foi, no entanto, depois, alterado o projeto original; emenda modificativa n.º 1 foi apresentada assim:

"§ 3 .º No caso do parágrafo anterior, deverá ser averbado no assento de nascimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro".

A seu turno, para emenda aditiva n .º 2, deu-se este recheio:

"§ 4.º É vedada a expedição de certidão, salvo a pedido do interessado ou mediante determinação judicial".

Afirma-nos a Câmara dos Deputados que, nos aspectos de constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, o projeto haveria de vingar, para, como lei, autorizar, no País, via de cirurgia, a reversão sexual para ser nascido de mulher e a mudança do prenome de transexual.

Interessa-me o tema como interessou à Dra. Matilde Josefina Sutter, autora da monografia "Determinação e Mudança de Sexo (Aspectos Médico-legais)", publicada pela Editora Revista dos Tribunais (São Paulo, 1993).

Coube ao Professor Antônio Chaves apresentar tal obra.

Em 1993, ele contava que "a situação precária em que se encontram, em nosso País, pelo menos 1.200 pessoas que aguardam autorização legislativa para que possam submeter-se à cirurgia, a Comissão de Justiça do Senado havia decidido, no dia 9.5.85 tramitação urgente de projeto de lei nesse sentido, por sugestão do Senador Marcondes Gadelha, para o caso de pacientes maiores de 21 anos, mediante parecer favorável de médicos. Provavelmente vetado, mereceria ser reapresentado".

Todavia, na citada tese de dissertação, a autora Matilde Josefina Sutter, formula—nos as seguintes conclusões (que são avessas àquelas contidas no projeto de lei , porque escritas por ela sob o embasamento da lei em vigor, ainda hoje, no Brasil, infelizmente mal interpretada ):

"Transexual é o indivíduo que rejeita seu sexo biológico, identificando-se com o sexo oposto, ao qual obsessivamente deseja permanecer. Rejeita qualquer tentativa de recondução ao seu sexo biológico, almejando a transformação da genitália, bem como a redesignação do sexo.

É ilícita a cirurgia que mutila o transexual, ainda que a seu pedido respondendo penalmente pela lesão o médico que lhe deu causa.

O consentimento da vítima não torna lícita uma conduta ilícita, quando o bem sacrificado não é disponível por parte de seu titular e o Estado tutela a preservação desse bem".

Com tais conclusões não se afiniza o Professor Antônio Chaves.

Cito seu nome e o que ele escreveu, no livro de Matilde, a título de apresentação da monografia aos leitores:

"Decorrido quase meio século da primeira operação a que se submeteu em dezembro de 1952 o ex-soldado americano George Jorgensen, não terá chegado a hora de traçarmos um novo quadro em substituição ao árido e acomodatício em que se acautela — salvo raras exceções — tanto a ciência médica pátria, como a doutrina e a jurisprudência? De nós despreendermos do tranqüilo exame dos aspectos meramente fisiológicos, para verificar se às exterioridades corresponde o elemento fundamental, mais íntimo e profundo, que é a própria essência da personalidade de milhares de indivíduos angustiados e sofredores?

Já não é tempo de seguirmos a pioneira lei sueca de 21.4.72 que admite àqueles que, tendo completado 18 anos, tenha sido esterilizado ou seja incapaz de procriar por outras razões, demonstre não pertencer ao sexo no qual é registrado, se comporte há muito tempo desta maneira e se possa presumir assim viverá para o futuro neste rol sexual, — obter a verificação de que pertence ao outro sexo?

Nossa posição não se harmoniza, nestas condições, com a da eminente autora da monografia que nos concedeu o privilégio e a honra de prefaciar, que conclui que a cirurgia não confere a um indivíduo o sexo que não tem, mas apenas modifica a sua aparência".

Consultado um antigo Anteprojeto de Código Penal — Parte Especial, não encontrei proposta alguma de modificação para a lei penal atual. É pena e lamento que, atualmente, pretenda-se construir normas de Direito Penal alheias à natureza de seus destinatários; por isso que dizer não ao projeto de lei do Deputado José Coimbra, significará tornar letra morta o princípio da intervenção mínima do Direito Penal na vida dos homens ou mulheres transexuais que, apenas biologicamente, são homens ou mulheres, mas que homens ou mulheres não são, psicologicamente.

Também na globalidade do assunto versado nesta declaração de voto pronuncia-se o Professor Doutor Ernani Simas Alves, Vulto da Medicina Legal do Brasil, Catedrático de Medicina Legal da Universidade Federal, ex-diretor da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do Paraná e ex-diretor do Instituto Médico Legal do Paraná. Procurei—o e ele escreveu a respeito do tema "Transexualismo". Também solicitei um parecer da Doutora Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, Professora de Direito Civil e Conselheira-secretária do Conselho Penitenciário do Estado do Paraná, que tanta responsabilidade tem em elevá-lo e dignificá-lo como órgão que, institucionalmente, funciona muito bem, no Estado do Paraná.

Se todos têm direito à vida — estabelece-se na Constituição Federal — tal bem (jurídico) essencial deve ser assegurado na plenitude de seus predicados físico, moral, individual e social.

Repugnar a sociedade (1.º argumento) ou atentar contra sua moral (2.º argumento) são justificativas que desservem ao desenvolvimento salutar da existência humana. Apenas resguardam o interesse de críticos sedizentes portadores de mente sã, cujo bem estar não poderia jamais ser garantido à custa de tola intransigência e declaração de morte à vida daqueles tidos — reconhecidamente — como enfermos.

Assim, aceito, nessa parte, o projeto e louvo a iniciativa do Poder Legislativo federal, quanto a (querer) explicitar em lei ordinária a causa de exclusão de crime antes referida (hoje perfeitamente reconhecível através de interpretação sistemática e não gramatical do texto legal)

Mas, ressalva que tenho a fazer ao aludido projeto, na parcela relativa aos efeitos (totais) da reversão sexual no registro civil, não me impõe considerá-lo, também, como descabido.

Pode-se autorizar, judicialmente, a alteração de prenome, nos casos em que o requerente tenha se submetido a intervenção cirúrgica, o que recomenda, como conseqüência, pena de não ter algum efeito prático a reversão sexual, não se constitua aquela modificação numa providência isolada e, por isso, deve ensejar, para o transexual, a redesignação de seu sexo, mesmo que considerado seu imodificável predicado biológico.

Mesmo conhecendo o conteúdo de acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, reproduzido pela Revista dos Tribunais, volume 712 (fevereiro de 1995), páginas 235 a 240, não me inclino a dizer não ao projeto. O julgado é de maio de 1994. O relator do acórdão (Desembargador Luiz Carlos Guimarães) julgou que "só a adoção, pelo legislador, de normas específicas que autorizem a averbação, à margem do registro civil respectivo, do chamado sexo psicológico, mediante regular procedimento judicial, poderá solucionar tão angustiante problema, resultante de grave desvio do psiquismo". Isso poderia acontecer, acaso transformado em lei o projeto, a qual repercutiria, inevitavelmente, também o faria modificar, no Código de Ética Médica.

Contudo — e aí está o problema que se me afigura de seriedade — lei brasileira transmudará o sexo biológico ou genético daquele que se submeteu ao tratamento cirúrgico da reversão? É óbvio que não.

"O que se apresenta induvidoso, porquanto originário de leis da natureza, ortodoxas e indiscutíveis, é que o sexo é matéria que interessa, primordialmente, à engenharia genética e que se estabelece, no momento da fertilização, que é a fecundação do óvulo por um espermatozóide, sendo masculino ou feminino o sexo do feto, dependendo da forma pela qual os cromossomos dos gametas dos genitores se unem. A mulher, homogamética cede sempre cromossomos XX e o homem, heterogamético cromossomos XY, certo que se presente o cromossomo Y, a gonada se diferencia na direção masculina, se o cromossomo X, a gonada se diferencia na direção feminina.

No caso em exame, dv da e. Juíza de 1.º grau, seria de um extremo absurdo, por contradição com as leis naturais, querer afirmar pertencer ao sexo feminino quem, geneticamente, integra o masculino, tanto que não portador de útero, trompas de falópio, ovários, vulva, monte de vênus, grandes e pequenos lábios e clitóris, mas somente vagina artificialmente construída. E produzindo estradiol e progesterona. Mas, sim, testículos, pênis e bolsa escrotal extirpados, epidídimos, glândulas protetoras e nutridoras do espermatozóide, através o líquido seminal, canais diferentes, uretra e próstata, também objeto, ao que parece, de ablação. E com produção de testosterona.

Vê-se, pois, que caracterizados os órgãos sexuais internos do autor como masculinos, não modificáveis, por cirurgia de ablação dos externos, inviável a pretendida alteração do sexo natural, certo ser inadmissível pretender priorizar, sobre o mesmo, o chamado sexo psicológico, que representa, no fundo, uma pretensa explicação, pretensa e inusitada explicação, para desvios da conduta, em razão de alteração anormal do psiquismo".

No acórdão, são citadas concepções de Matilde Hojda que, sobre o assunto, entende ser a cirurgia uma "contradição com a natureza":

"Uma amputação de falo e de testículos pode permitir a produção de uma neovagina. Mas esta não será exatamente como uma vagina comum, será revestida de pele e não de mucosa, o que impedirá a elasticidade normal. A falta de lubrificação natural importa em utilização de substância lubrificante antes da conjunção, e de higiene interna após. Em razão da falta de elasticidade, o diâmetro do falo do parceiro deverá ser proporcional, pois se demasiadamente grande a relação será dolorosa e, se pequeno, insensível. A satisfação também será diferente e se limitará à pressão exercida nos corpos cavernosos, no restante de falo e de uretra".

Ora, mais há a dizer sobre o sexo biológico de transexual tratado cirurgicamente, o que "não acarreta, de nenhuma forma, mudança de sexo, mas tão-somente a adequação do transexual ao sexo psicológico, que se apresenta de forma mais acentuada, reajustado o indivíduo ao meio, abrandando, assim, seu estado psíquico", escreveu Murilo Rezende Salgado, mestre de Direito Privado da Universidade de Santa Catarina.

Com efeito, a) a transformação física, operada, cirurgicamente, em transexual, limita-se aos órgãos sexuais externos; b) ao pleitear a mudança do sexo (e do sexo biológico, o que é impossível), exclui o transexual que o pedido de mudança legal do sexo refira-se à hipótese de seu errôneo registro (como masculino ou feminino) no momento do nascimento; c) o sexo como fator incidente na capacidade jurídica é qualidade natural e não modificável pela ciência; d) a exigência da proteção social que nasce das relações entre os dois sexos, mesmo praticadas fora do casamento, não poderia ser considerada como satisfeita pela anotação de modificação do sexo nos registros do estado civil; e) pela prevalente exigência de certeza nas relações jurídicas a que o sexo da pessoa dá origem nos setores público e privado, frente à imprescindível necessidade de uma organizada vida social inspirada nos superiores ditames do interesse público, não pode o sistema legal atribuir reconhecimento de uma voluntária mudança de sexo a qual comportaria a adoção de princípio segundo o qual o indivíduo somente para secundar suas inclinações psíquicas seria livre para determinar o próprio sexo.

Interessante analisar tais afirmações à luz de um só exemplo citado por Murilo Rezende Salgado:

"Parece-me fora de qualquer dúvida que, mesmo após a operação, o paciente não terá condições de realizar, validamente, o casamento almejado.. É que segundo se depreende das considerações médicas constantes do dossiê que me foi encaminhado, o operando, caracterizadamente do sexo masculino, não perderia esse atributo físico de sua personalidade. Homem é, e homem continuaria a ser, embora emasculado e portador de uma neovagina. Não haveria a transformação da situação biológica, mas exclusivamente a tentativa de correção de uma inadaptação psicológica. Não haveria inversão da natureza, mas mudança de uma forma de viver.

Ora, se conserva sua situação biotípica masculina, certo, certíssimo é que não se poderá casar validamente com outro homem. Este ato, se o realizasse, estaria fulminado no próprio nascedouro, pela falta de um requisito fundamental, essencial à sua validade: o serem as pessoas que se casam de sexos diferentes. Inexiste casamento entre pessoas do mesmo sexo. Mesmo que realizado, seria considerado ato inexistente, o vício mais grave que pode afetar uma relação jurídica.

Desse modo, a cirurgia se tornaria um ato dissimulado, uma tentativa de ocultar uma situação que é causa impeditiva do casamento pretendido, mas impossível".

Pode-se argumentar que tal doutrina foi escrita preteritamente e com a mudança da lei brasileira ela perderia sua razão de ser. Mas, como explicar — em transexual cirurgicamente tratado — a impossível modificação biológica de seu sexo? Poder-se-ía, nesse caso, atuar o Estado apenas visando à mudança de uma forma de viver, quando muito amparada em estudos psicológicos e psiquiátricos?

Claro que sim, a salvo que, por comodismo, prefira-se optar por radical solução que afronta a realidade das coisas. Nesse passo, é de Antonio Chaves o argumento:

"se já não é tempo de considerarmos a matéria com menos formalismo e espírito acomodatício, que fazem com que se indefiram sumariamente pedidos de averbação da alteração ocorrida nos registros e documentos, perpetuando assim uma constrangedora contradição entre, por exemplo, a aparência feminina revelada pelos vestidos, corte de cabelos, brincos, pulseiras e colares, e o sexo consignado naqueles".

Exemplos legais de outros países devem merecer atenção nossa e, nesse assunto, o direito pode construir-se apartado do conhecimento médico, na parte em que intenta alterar aquilo que alterável não é (ou o sexo biológico de transexuais), em desacordo com a natureza ou sem apoio na engenharia genética. O sexo é conceito, mas conceito a construir, ainda. Nesse passo, a maioria dos pronunciamentos judiciais postos à luz do direito vigente no País deixam aberta para o futuro a possibilidade de retificar-se o registro acaso editada lei específica. Sei que a lei não é tudo ou através dela, absurdamente, possa o legislador mudar o curso de rios ou vedar chova a chuva sobre a terra. Todavia, no ângulo da técnica jurídica, (forma de realização do direito), somente por ficção (1. Ato ou efeito de fingir; simulação, fingimento. 2. Coisa imaginária; fantasia, invenção, criação) poder-se-á conferir foros de cidadania e de credibilidade ao projeto, na parte em que propõe a mudança de sexo de transexual. A ficção "é o processo pelo qual a ordem jurídica, para atingir resultado conveniente, admite como verdadeiro o que é imaginário". São palavras de Orlando Gomes — um dos grandes civilistas do Brasil — que, entretanto, considera condenável tal recurso técnico e que está desaparecendo das legislações modernas.

Ora, até a Constituição Federal de 1988, vedava-se — a salvo para a hipótese de prestação alimentar — o reconhecimento da paternidade ilegítima, na constância do casamento. Tida como certa a filiação biológica, ainda assim o direito dizia não ao filho ilegítimo, forma incrível — e repugnante — de proteger o casamento e a prole legítima. Agora, no entanto, "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" (art. 227, § 6.º, Const. Fed.).

Se, no caso do estado de filiação ilegítima, desprezava-se, juridicamente, o dado biológico, porque, agora, em cima dele, proibir o jurista a mudança de sexo do transexual?

"Porque não são de ninguém, as modernas Constituições são de todos. As classes populares, especialmente as organizadas, estão na Constituição. Seus valores, suas lutas, seu sangue e suor encontram-se na Constituição. É preciso aproveitar esses dados".

É em favor da dignidade da pessoa humana que aqui se trabalhou; a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos que revela o Brasil, verdadeiramente, como um Estado Democrático de Direito (art. 1.º, caput, e inciso III, Const. Fed.).