OS ESTADOS DE PERTURBAÇÃO GRAVE DA CONSCIÊNCIA; A EMOÇÃO E A PAIXÃO E A LEGISLAÇÃO PENAL(1)

Efetivamente, ainda hoje, insiste-se em não proscrever a responsabilidade objetiva ou sem culpa dos domínios da legislação punitiva, apesar de os homens das leis lançarem-se a afirmações, dentre outras, de que o princípio do nullum crimen, nulla poena sine culpa estaria resguardado em toda a sua plenitude.

Quero, com este trabalho, desancar mais um mito da ciência penal, especificamente o de que as perturbações graves e não patológicas da consciência, ao envolverem o agente com a Justiça Criminal, não o eximem de censura. Sobre isso, é incisivo o art. 28, n.º I, do Código Penal, ou seja, a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal.

Também quero, aqui, criticar o dispositivo legal em apreço, para demonstrar que, na atualidade, principalmente, o Direito Penal deve ser acomodado à idéia de que a reprovabilidade exige como limite mínimo a culpabilidade, pena de a mera defesa social ou intimidação individual relegar a pessoa humana "para objeto de fins heterônomos (ficando assim aberto o caminho para um Direito Penal de puro terror) ou de um Direito Penal de cariz exclusivamente protetivo" (2).

Ainda hoje o sistema punitivo não se acomodou, satisfatoriamente, ao clássico princípio do nullum crimen, nulla poena sine culpa, apesar de o legislador afirmar, por exemplo, na Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, que: "dando aplicação ao princípio básico da inexistência de responsabilidade penal sem culpa (Exposição de Motivos ao Código Penal de 1969, item n.º 11), o princípio nullum crimen sine culpa é uma das constantes do projeto e sua significação exegética não deve ser esquecida"(3); ou "se quis ajustar a nossa legislação penal às exigências fundamentais de um Direito Penal da culpa, que visa proscrever toda a forma de responsabilidade objetiva" (4), ou, nas palavras do Ministro Francisco de Assis Toledo, que coordenou as Comissões de Reforma da Legislação Penal do Brasil, "a adoção do princípio da culpabilidade reflete-se, de modo intenso, no Anteprojeto de reforma penal de 1981, em toda a sua extensão" (5).

Todavia, a realidade é outra porque, pensando e escrevendo, os penalistas agem de forma diferente daquilo que advogam. Cabe-me, por isso, demonstrar as incongruências e a afronta manifesta ao princípio do nullum crimen sine culpa. Pinçarei do Código Penal de 1940, do Anteprojeto de Parte Geral de Código Penal de 1981 e da Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984, os dispositivos pelos quais o Brasil insiste em não proporcionar a exclusão de censurabilidade para aqueles que chegaram ao crime em virtude de estados graves de perturbação da consciência.

Analiticamente, o crime é fruto da junção dos elementos tipicidade (subsunção do comportamento no modelo definidor do ilícito), antijuridicidade (contrariedade da atuação humana ao direito) e culpabilidade (juízo normativo de censura a justificar a incidência de sanção, dentre as modalidades e limites quantitativos estabelecidos em lei).

A brevidade exige restringir-me à culpabilidade que, até hoje, encerra as maiores dificuldades e polêmicas porque, concomitantemente, gera uma dupla proteção aos destinatários da norma penal: quando a comunidade acautela-se e quando o ser nascido de mulher se protege dos "possíveis excessos de poder da sociedade na prevenção e na repressão dos fatos puníveis" (6).

Culpabilidade significa reprovação. É censura que incide sobre o autor e sua conduta, "por não haver se abstido da evitável violação à norma" (7). Como censurabilidade, pune-se o autor de um crime porque, praticando uma ação típica e ilícita, eximiu-se de comportar-se em consonância do Direito ou de decidir-se em favor do Direito (8). Censura-se o homem porque "poderia ter formado uma decisão volitiva por forma adequada à norma" (9).

A culpabilidade desdobra-se em elementos: a) a imputabilidade; b) a potencial consciência da antijuridicidade e c) a exigibilidade de comportamento conforme a norma (10).

A seu turno, os elementos citados são os pressupostos para o juízo de reprovação.

A lei brasileira não defini a culpabilidade. Quanto à imputabilidade, extrai-se seu conceito do art. 26, do Código Penal, através de interpretação a contrario sensu. Com efeito, imputável é o sujeito inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Tal qual o legislador de 1940, o de 1984 adotou o critério misto ou biopsicológico para a fixação da imputabilidade. Entende-se por esse sistema haver uma reunião dos métodos biológico e psicológico, pois "a responsabilidade só é excluída se o agente, em razão de enfermidade ou de retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação" (11).

A adoção do critério biopsicológico justificar-se-ía por duas razões: "deve verificar-se, em primeiro lugar, se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo, não é inimputável. Em caso positivo, averigua-se se era ele capaz de entender o caráter ilícito do fato; será inimputável se não tiver essa capacidade. Tendo capacidade de entendimento, apura-se se o agente era capaz de determinar-se de acordo com essa consciência. Inexistente a capacidade de determinação, o agente é também inimputável" (12).

Enfim, com o critério biopsicológico, o legislador brasileiro não quis submeter os juízes à dependência de médicos, peritos e nem por em xeque a defesa social.

Com efeito, o Código Penal de 1940 abandonou a orientação legal dominante à época republicana. O Código de 1890, no art. 27, § 4.º, considerava como não criminosos aqueles que, por ocasião do cometimento da infração, se achassem em estado de completa perturbação de sentidos e da inteligência. Aliás, o Ministro Nélson Hungria, ao comentar o art. 24, n.º I, do diploma criminal de 1940, admitiu a revogação do "texto clássico do famigerado § 4.º, do art. 27, do Código de 90, essa chave falsa com que se abria, sistematicamente, a porta da prisão a réus dos mais estúpidos crimes, ... uma das razões máximas da ineficiência do primeiro código republicano, porque se tornou uma prévia garantia de impunidade aos mais brutos e ferozes delinqüentes" (13).

Assim, com o Código Penal de 1940, "não excluem a responsabilidade penal a emoção ou a paixão" (art. 24, I).

Todavia, a emoção violenta passou a se constituir em causa de atenuação genérica (art. 48, IV, c) ou de privilégio deferido aos crimes de homicídio e de lesões corporais, desde que presentes os requisitos expostos nos arts. 121, § 1.º, e 129, § 4.º.

No Código Penal de 1969, abandonou-se a proposta de Hungria inserta no Anteprojeto de 1963 (que incluía a grave anomalia psíquica entre os fatores biológicos da inimputabilidade) e se repetiu a regra do art. 22, do Código Penal de 1940, mencionando-se, como causas de inimputabilidade, a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Todavia, o Código Penal de 1969 não reproduziu o art. 24, n.º I, do diploma de 1940. Apenas referiu a emoção e a paixão nos arts. 58, III, c (atenuante genérica), 121, § 1.º (homicídio simples com minoração facultativa da pena) e 132, § 3.º (lesão corporal privilegiada). Ademais, inadmitiu a declaração de inimputabilidade decorrente de graves perturbações da consciência em estados não patológicos. Mas, com o seu art. 18 e a respeito do caso fortuito e da força maior, tentou proporcionar, mediante interpretação sistemática, a acomodação da responsabilidade criminal ao princípio do nulla poena sine culpa, tanto que o escusável medo e a perturbação de ânimo (art. 30, § 1.º) poderiam levar à isenção penal, havendo excesso resultante de estados emotivos.

Não acatando a perturbação da consciência como uma das hipóteses para o reconhecimento da inimputabilidade penal, o Código de 1969 desprezou o Código Penal Tipo para a América Latina, cujo texto, redigido por Nélson Hungria, propunha o seguinte no art. 19: "Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possuía, em virtude de enfermidade mental, de desenvolvimento psíquico incompleto ou retardado ou de grave perturbação da consciência, a capacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão".

A seu turno, nem o Anteprojeto de Parte Geral de 1981 e nem a Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984, transigiram com os estados graves de perturbação da consciência. Reproduziram o Código Penal de 1940, na parte relativa à imputabilidade e consideraram a emoção e a paixão como causas não eximentes e sim como atenuantes genéricas ou causas de privilégio para o homicídio e para as lesões corporais (arts. 26, 65, III, c, 121, § 1.º, e 129, § 4.º).

Com esse tratamento legal, o Brasil limita as hipóteses de inimputabilidade ao critério biopsicológico, mediante a enumeração "de causas orgânicas e pessoais que podem determinar a incapacidade intelectiva ou volitiva e exigindo-se a sua efetiva constatação, salvo quanto aos menores de dezoito anos, em relação aos quais a incapacidade é presumida juris et de jure" (14).

A perturbação de alto grau da consciência constitui-se em circunstância que afeta a racionalidade do atuar humano. Fatores endógenos e exógenos atuam como estimulantes a inabilitarem o indivíduo a conhecer, querer e autodeterminar-se.

A emoção e a paixão, absorventes, não patológicas, não provocadas, intencional ou culposamente pelo agente, constituem-se em estados graves de perturbação da consciência, propiciando, desta arte, o reconhecimento da inimputabilidade. Com efeito, a racionalidade da criatura humana pode perturbar-se em face de certas circunstâncias. O homem não deve ser tido como impermeável às "tempestades da alma", afetadoras da inteligência ou da vontade (15). Há fatores que podem excluir o influxo normal do eu no mundo exterior (16), e podem apresentar-se quando de perturbação de alto grau da consciência e nos estados emocionais intensos e nas paixões em alto grau (paroxismos, situações produzidas pelo terror, estados de natureza sexual) (17). São sentimentos que repercutem no estado de alma da criatura humana e que guardam conexão com o delito, à medida em que obnubilam a inteligência e a vontade e que "aliadas a uma particular excitabilidade do autor, produzem idênticas conseqüências, excluindo a imputabilidade" (18).

A emoção é um sentimento instantâneo e violento. Tem a sua fonte na atividade orgânica, "em uma série de movimentos e detenções de movimentos que provocam certos fenômenos circulatórios e ressoam até o cérebro, graças ao sistema nervoso da vida vegetativa" (19). De sentido horizontal, a emoção dá e passa. Elimina a vis seletiva da vontade e perturba, momentaneamente, o entendimento, alterando o normal controle dos freios repressivos, numa desarticulação emocional da conduta, conduzindo a um resultado não desejado pelo agente (20).

Ao inverso, a paixão é um sentimento vertical e se protrai temporalmente. Quando grave, perturba e bloqueia as faculdades mentais da criatura humana, obnubilando a inteligência e a vontade. Estas ficam nubladas e descoordenadas no seu dinamismo psíquico (21).

A influência da emoção e da paixão sobre o homem vem sendo estudada há muitos anos. Clássicos (p.e., Carrara) e positivistas (p.e., Ferri) com ela se preocuparam, levando-me à crença de que, hoje, torna-se inadmissível atribuir aos estados emotivos e passionais soluções simplistas e draconianas, a exemplo das adotadas pela legislação brasileira, em distonia com a de outros países. Por exemplo, na Alemanha (CP, § 20), na Argentina (art. 34) e Espanha (art. 8.º, I), além do Código Penal Tipo para a América Latina (art. 19), sob o nomen juris de graves perturbações da consciência, de estados de inconsciência ou de transtornos mentais transitórios, amplia-se, em bases científicas, o elenco de hipóteses ao reconhecimento da inimputabilidade penal, não restrita, apenas, aos casos patológicos de afetação do querer e do entender humanos.

Por isso, deve-se proscrever a responsabilidade objetiva ou sem culpa da nossa legislação. Evidencia-se que as perturbações graves da consciência, motivadas por emoções e por paixões violentas e não conseqüentes de estados patológicos, perturbam e anulam a livre manifestação da vontade, que é pressuposto da imputabilidade penal (22).

a) No Brasil, a inimputabilidade penal está adstrita a causas orgânicas e pessoais (doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado), que determinem a incapacidade intelectiva ou volitiva; b) a solução normativa em vigor é restritiva e draconiana. Alheia aos reclamos sociais e às novas aquisições científicas, despreza os fatores não patológicos de afetação da capacidade de conhecer e de se autodeterminar; c) no dia a dia, fatores não patológicos podem levar o homem à delinqüência. Na perturbação grave da consciência, nos estados emotivos intensos e nas paixões de alto grau, pode-se excluir o influxo normal do eu no mundo exterior, afetando, no indivíduo, a capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato ou de determinação de acordo com este mesmo entendimento; d) assim, é hora de o legislador acomodar o Direito Penal à culpabilidade, vista sob o ângulo de autêntica garantia individual. Além de desprezar as razões egoísticas de falsa e infeliz repressão criminal, estar-se-á acomodando o direito punitivo à evolução de há muito recepcionada em outros países.

Assim, proponho a modificação do art. 26, do Código Penal (Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984), ao fim de nele incluir, ao lado da doença mental e do desenvolvimento incompleto ou retardado, a cláusula graves perturbações da consciência, reconhecidamente tidas como causas geradoras de inimputabilidade. Com tal inclusão, dever-se-ia excluir, do corpo da legislação penal, a regra atinente à não isenção de culpa para os estados emotivos e passionais (art. 28, n.º I, Cód. Pen.).

NOTAS

1. Na Câmara dos Deputados intentou—se mudar, parcialmente, o Código Penal, através de Projeto de Lei n.º 319, de 1995, do sr. Deputado Federal Marquinho Chedid, que "Acrescenta inciso ao art. 23 do Código Penal — Decreto-lei n .º 2.848, de 7 de dezembro de 1940) e que tem o seguinte conteúdo: "Art. 23 ... IV — em estado de violência emoção ocorrida imediatamente após a prática de homicídio, lesões corporais ou tortura psicológica, praticados contra si ou terceiros". A justificação do autor do referido Projeto de Lei merece ser, aqui, reproduzida: "A violenta emoção foi colocada pelo legislador penal como modalidade de atenuante, no seu art. 65 do Código Penal. Em vez de simples atenuante deve a violenta emoção ser considerada modalidade de exclusão de crime. Certos fatos abonam nossa opinião: em recente tentativa de roubo e seqüestro ocorrida em Recife-Pe, os adolescentes, filhos de família violentada foram mantidos imobilizados, com arma de fogo encostada à garganta. A agonia durou horas; após a libertação dos reféns, o pai dos jovens projetou-se com fúria incontida sobre os delinqüentes, tentando atingi-los, e porque não dizer, dado ao justo ódio que sentiu, tentando liquidá-los com as próprias mãos. É evidente que se este pai tivesse ao seu alcance uma arma de fogo, provavelmente o resultado seria a morte dos criminosos. Poderia este pai, perguntamos, depois de tantas horas de torturante angústia, ser apenado por externar justa indignação contra abusivos facínoras que violentaram a integridade pessoal de um bom pai de família que se encontrava no recesso do seu lar? O que dizer dos sentimentos e emoções do parceiro (a) que amante dedicado e idealista encontra o alvo de seus sonhos e anseios "sola cum solus, nudus cum nuda em eodem lecto"? Estes fatos e outros, ocorridos com o mesmo teor de extremo abuso e desprezo pela honra e vida humana são hábeis a justificar qualquer medida de desforço do ofendido. As motivações, o atrevimento e o destemor dos criminosos em nossa época são diferentes daquelas existentes em época da edição do atual Código. É essa adequação que é necessário fazer a fim de que não se cometam injustiça contra pessoas que reagem a provocações violentas e injustas, sem ao menos ter contribuído com mínima parcela de culpa para eclosão do evento". Tal projeto foi rejeitado no seio da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados.

Assim também pensava sobre ser necessário rejeitá—lo. Na forma como foi redigido aquele projeto de lei não havia como o defender. Todavia, no Brasil, os estados de perturbação grave da consciência ainda desmerecem o tratamento jurídico–penal lhes direcionado.

2. Michel Foucault, Vigiar e Punir, História da Violência nas Prisões, tradução de Lígia M. Pondé Vassalo, Editora Vozes Ltda., 1977;

3. idem, n.º 11;

4. idem, n.º 3;

5. A afirmação foi efetuada àqueles que estiveram em Brasília, em setembro de 1981, e participaram do 1.º Congresso Nacional de Política Criminal e Penitenciária, patrocinado pelo Ministério de Estado da Justiça.

6. Anibal Bruno, Direito Penal, Forense, Rio de Janeiro;

7. Alcides Munhoz Netto, A Culpabilidade no Novo Código, Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, ano 13, n .º 13, Curitiba, 1970. Tese apresentada no IV Congresso Nacional de Direito Penal e Ciências Afins, Recife, 1970;

8. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, vol. II, Ariel, Barcelona, 1962;

9. Hans Welzel, Derecho Penal;

10. Esta é a posição do finalismo, de maior precisão e cientificidade e que, simplesmente, expunge dos elementos que compõem a culpabilidade os de índole psicológica. Dolo e culpa, como formas de ação culpável, são deslocados para o tipo, passando a fazer parte dele.

11. Exposição de Motivos ao Código Penal de 1940, item n .º 18;

12. Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, 1, Atlas. Na Exposição de Motivos ao Código Penal de 1940, encontra-se a seguinte justificação para o assunto: "O critério mais aconselhável, de todos os pontos de vista, é, sem dúvida, o misto ou biopsicológico. O método biopsicológico é a reunião dos dois primeiros: a responsabilidade só é excluída, se o agente, em razão de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação" (cf. item n .º 18).

13. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, Forense, Rio, 1978, 5 .ª edição;

14. Alcides Munhoz Netto, Causas de Exclusão da Culpabilidade, Anais do Ciclo de Conferências sobre o Novo Código Penal, publicação da Associação dos Advogados de São Paulo, 1972;

15. Antonio José Fabrício Leiria, Fundamentos da Responsabilidade Penal, 1.ª edição, Forense, Rio, 1980;

16. Edmundo Mezger, Derecho Penal, trad. de José Rodriguez Muñoz, II, edição Revista de Direito Privado, Madri, 1935;

17. Alcides Munhoz Netto, Anais;

18. Maurach, Mezger, Ripollés, Eduardo Correia, Vannini, Bettiol, Cuello Calón, G. Vidal e J. Magnol, Soler, Anibal Bruno e Percival de Oliveira, todos citados por Alcides Munhoz Netto, Anais;

19. Nélson Hungria, Comentários;

20. Leiria, Fundamentos;

21. Leiria, Fundamentos;

22. Guilherme Percival de Oliveira, Estados Afetivos e Imputabilidade Penal, Empresa Gráfica da Revista dos Tribunais, São Paulo, 1958;