Senhoras e Senhores:
De início, cabe—me agradecer àqueles que, aqui, trouxeram—me com IRMGARD. Contudo, daqui a pouco tempo, como o pater—familia diligente, prudente e perito, caber—lhes—á providenciar o nosso regresso à terra paranaense, que é também, como o berço da vida em família, do Professor Doutor PAULO NAZARENO RORIZ GUIMARÃES, ilustre diretor dessa Faculdade de Direito. Há mais de década, não nos víamos, Paulo e eu. O tempo passou e voou e pelo que senti, no instante de nosso reencontro, ainda estamos amigos; amizade de saudade de um tempo de vida que já vai longe, mas nunca de ingenuidade ou de descrença. Apesar, mas quando "Hoje em dia toda a gente fala dos "jovens", à excepção dos jovens, evidentemente, que têm mais que fazer." — lembrem—se de toda a parafernália que existe agora no Brasil em torno de sujeito destinatário de estatuto para o tornar alvo de direito penal —— ainda a mente recorda—me estudantes, advogados moços e professores iniciantes que éramos. Enquanto PAULO forjava—se na experiência de RUBENS REQUIÃO, um dos maiores comercialistas de nosso País, eu a buscava no tirocínio de ALCIDES MUNHOZ NETTO, penalista dos grandes e um liberal a qualquer custo. Saudosos deles, REQUIÃO e MUNHOZ NETTO construíram escola jurídica (hoje ainda só apenas sonhada por alguns) para o Brasil. Certamente que deles há, em PAULO, que esteve quase uma década ao lado de REQUIÃO, e em mim, escudeiro de ALCIDES por quase quinze anos, alguma coisa semeada que, diuturnamente, tenta—se retransmitir para tornar melhor em outrem e com efetividade o direito brasileiro.
MARIA VICTÓRIA MACIEL, FLAVIO MARANGONI COSTA e LUCIANO PORTUGUÊS são também donos do regimento desse louvável I Encontro Estadual de Ciências de Mato Grosso. Disseram—me que "os temas serão escolhidos pelos conferencistas", mas me impuseram (será que aos outros também?) fosse "respeitada a delimitação geral do evento, qual seja Reformas Legislativas".
A princípio, então, poder—lhes—ia falar sobre tudo que dissesse relação ao direito criminal brasileiro do futuro e, particularmente, a respeito do Anteprojeto de Parte Especial — Código Penal que, presentemente, só teve revelado o seu conteúdo à Nação, mas se encontra na expectativa de ser acrescido de sugestões, sempre bem—vindas, da comunidade jurídica brasileira.
O exercício do magistério superior me provoca enfrentar questões que, depois, são utilíssimas para o desenvolvimento de outras atividades.
Quando estive no Conselho Penitenciário e, depois, quando dirigi a Segurança Pública, no Paraná, mais senti a necessidade de me comprometer, definitivamente, com o princípio da moralidade contido na regra do art. 37, da Constituição Federal, porque outros princípios (dentre os quais o da legalidade) eram insuficientes para tornar a República Federativa do Brasil o tão sonhado Estado Democrático de Direito (art. 1.º, Const. Fed.).
Antes só um princípio geral do direito, o princípio constitucional da moralidade, atualmente é conceito jurídico escrito pela regra do art. 37, da Constituição Federal. Visualizo—lhes e o encaminho para o Sistema de Justiça Criminal. Esse é o tema de minha palestra. Quero despertar—lhes para situações da vida brasileira e, ainda, mostrar—lhes serem a sinceridade e a lhaneza ou a astúcia e a malícia, a honestidade ou a desonestidade situações de fato pelas quais e pelo Estado ou se realiza eficientemente ou se confunde, dificulta—se e minimiza—se o exercício de direitos por parte dos cidadãos. Ineficiência, inutilidade, inoportunidade e inconveniência são entidades que extrapolam os restritos domínios da legalidade e da legitimidade.
A dimensão do significado desse princípio, que não é programático, mas de cumprimento obrigatório, ainda é pouco conhecida no Brasil, mas a sua realização deve ser objeto sempre de controle, pelo Judiciário em face do Legislativo e do Executivo, e do próprio Judiciário em função de sua atividade, amplo sensu.
A princípio, devo—lhes (a) aclarar a correlação existente entre o princípio constitucional da moralidade e o Sistema de Justiça Criminal; e (b) admitir—lhes que o princípio da moralidade não se situa apenas no campo administrativo. Também o legislador e o magistrado poderão ofendê—lo, quando, apenas pretextando o cumprimento de comando legal, portanto disfarçado o entendimento da legislação maior, legisla e julga, todavia nunca visando ao interesse da comunidade e o direito da parte e sua realização, sim ao seu aniquilamento ou para o coarctar, assim consumando — via de desembuçado desvio de poder — o ato.
Tenho observado que nenhuma ou quase nenhuma importância atribui—se, ainda hoje, no Brasil, aos princípios constitucionais, dentre os quais o da moralidade, não os fazendo aplicar na inteireza de seus atributos, com reflexos em outros ramos do ordenamento jurídico, ou deles e, no caso, do princípio da moralidade, alheando—o do Sistema de Justiça Criminal.
Nos ângulos de produção, aplicação e execução de leis penais quero—lhes discorrer sobre o assunto e de antemão dizer—lhes que, paralelamente, em nosso País, muito se escreve acerca do princípio da efetividade. Como ele (só) seduz (para enfeitiçar), nada de concreto consegue realizar, porém.
Na carta de apresentação do Anteprojeto de Parte Especial de Código Penal, intitulada como RELATÓRIO — REFORMA DO CÓDIGO PENAL, escreveu—se que "A inflação legislativa de tipos penais não reduz a criminalidade, reforçando, ao contrário, o sentimento de impunidade".
Acrescento—lhes, no entanto, como acervo para a reflexão das senhoras e dos senhores, um fato notório extraído da experiência da vida paranaense. Curtíssimo foi o período de tempo na segurança pública, mas um chefe da Polícia Civil (só) discursava demais e (só) lhe interessava falar, repetitivamente, para exigir atuação de seus subalternos, em "sensação de segurança". Era um discurso que punha de manifesto a dissonância entre o que (só) dizia (mas não fazia) a autoridade em meu Estado, na área de segurança pública: menos prevenir ou reprimir a criminalidade e mais (só) disseminar, (sempre e só) através de fastidiosa fala, a idéia falsa de que estaria o grupo protegido de injustos criminais, comissiva ou omissivamente acontecíveis ou acontecidos. A busca (só) de sensação de segurança transmite—se pelo discurso como pela prática legiferante que, aqui, já ganhou, de há muito, cidadania e intenta—se, sempre mais, dar—lhe desmerecida credibilidade: quando (como acontece) é contínua e desordenada, a proliferação de leis criminais consubstancia desavindas reformas pontuais que, por agredirem, (só) desunificam o sistema normativo criminal.
Quero—lhes dizer que ainda não estou (e jamais) castigado pelo pessimismo e pela falta de motivação em face do que acontece em nosso País, mas me preocupam (com o passar de longos vinte e sete anos, desde o meu ingresso na Faculdade de Direito) duas coisas: 1.ª) a fórmula de solução de problemas penais é conhecida sempre; 2.ª) porém somente é adotada, como razão de decidir e para os enfrentar, quando os problemas atingem o grau óbvio da insuportabilidade. Sobre a primeira colocação, há, pela autoridade principalmente, menoscabo para os nossos cientistas jurídicos ou nada ou pouco tem valido o que eles (que até vaticinam o mal) edificaram e ainda edificam em nosso País. Melhores, como eficientes, seriam as instituições não tivessem seus jamais perenes dirigentes omitido atuação preventiva aos problemas que a todos afligem. Sobre a segunda colocação, é lamentável que as conquistas para o conhecimento jurídico só sejam usadas demagogicamente e quando, pela pressão, de homens envolvidos ou não com o Sistema de Justiça Criminal, exija—se atuação de quem detém o poder de mando. Faz só porque há pressão e alardeia o que faz o homem público, porém não se responsabiliza ou reconhece sua responsabilidade a autoridade, porque quis ou negligenciou não fazer o que devia ou fazer o que não podia, como decorrência da legalidade e moralidade administrativas. Vê—se que, quando cobrada, a explicação de autoridade pelo não fazer o esperado ou fazer mal o obrigado tem nos juristas a válvula de escape; teriam eles recomendado à autoridade que fizesse alguma coisa, só que o facere ou o non facere acontece quando intolerantemente não mais se podia viver da forma por ela imprimida aos outros. Incompetente anjo mal traveste—se o administrador da res publica, torna—se bom anjo, alardeia qualidade que não tem e, então, aí sim, usa e abusa do trabalho jurídico para fazer e realizar (não porque deva ser assim, mas porque não dava mais para continuar e, ele próprio, negar para si sobrevivência ao mando de outrem). Disso decorre (só pensar, todavia não haver, porém transmitir falsamente) legitimação para o Sistema de Justiça Criminal e (sabida e provada) carência de efetividade para o sistema normativo, que não se realiza, porque não é aplicado, porque, ainda, só na aparência ele existe. Então, no exercício de atribuição pertinente à segurança pública, parece (só que é de mentirinha) que o Estado (muitas das vezes) faz. Quando estive Secretário pude observar isso de perto e não entendia porque algumas autoridades de escalão inferior procuravam insistentemente divulgar suas atuações, (mesmo em dissonância de decreto governamental, que vedava, por exemplo, a exposição de autores de crimes pela má imprensa). Entendo porque hoje assim agem: há necessidade de a autoridade salvaguardar sua permanência no cargo e transmitir à população a idéia de que se faz alguma coisa. Não houvesse intromissão política e fosse assegurada a permanência da autoridade no cargo, somente destituível com base em lei (sempre de asseguramento da permanência, como regra geral) e sob o amparo de devido processo, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, não haveria porque explicar o sensacionalismo, este, a seu turno também injustificável,porque segurança pública faz—se (deve—se fazer) sempre. A segurança deve existir não só como sensação que o grupo deva ter. Segurança é mais que sensação e segurança só não há porque, ilegitimamente, divulga—se (para alardear) um ou outro fato, mas porque, diuturnamente, e deve ser normal agir assim, previne—se, descobre—se, acerta—se autoria e materialidade, por um, e julga—se injusto criminal, célere e eficazmente, por outro Poder do Estado, para resolver, enfim, a questão criminal, com a consciência (para o povo) de que impunidade, efetivamente, não devia haver em nosso País.
Mas, tudo o que lhes disse até agora é assunto pequeno em face de outro problema sério. Situo—os, agora, no campo de política casuística governamental de elaboração de nossas leis penais em sentido amplo. As razões de aparecimento das leis dos crimes hediondos são conhecidas por todos. Houve pressão de elite brasileira e o legislador agiu prontamente. A respeito das Leis dos Crimes Hediondos a bibliografia é extensa. Igualmente, nos tribunais do país há um elevadíssimo número de julgados exarados a partir da vigência daquelas leis especiais. Com doutrina e julgados observo—lhes que, duma posição inicialmente radical da Lei nº 8.072/90, igual à da Lei nº 8.930/94, restaram infrutíferas, nos pretórios, várias tentativas de busca de reconhecimento de inconstitucionalidade de comandos daquelas leis, porque inúmeros princípios constitucionais restaram letra morta em nosso País, passou—se para uma outra intermediária (de menor juridicidade) e, agora, com o projeto dos crimes de especial gravidade, elege—se um posicionamento de certa maneira liberalizante (contudo residual ou de conveniência), porque já se altera, em julgamentos, parte daquilo que um dia foi imaginado como adequado à política repressiva para os crimes hediondos. Por pouco tempo, no entanto, disseminou—se a posição liberalizante, porque, há poucos dias, o Supremo Tribunal Federal cassou acórdão que estendia o regime progressivo de cumprimento de pena privativa de liberdade contido na Lei da Tortura para as demais infrações hediondas e a elas assimiladas. Não creio que razões científicas tivessem preponderado para a adoção de premissas justificadoras de uma ou de outra posição. A meu critério, sim valeu apenas o discurso montado a partir da vigência daquelas leis especiais, para a transmissão à comunidade de falsa idéia de proteção sua pela lei penal. Só isso, porque, como as instituições vão vivendo, o discurso e a prática do magistério punitivo são inconciliáveis no Brasil. O círculo vicioso repete—se. Longe de concretizar—se a imaginada (como eficiente) política preventivo—repressiva da criminalidade, as estatísticas ainda enunciam números alarmantes sobre crimes (hediondos) praticados e sempre em ascendência os seus índices. Por que? Porque a lei não intimidou alguém; sim iludiu o homem de bem que entende haver, no futuro, retrocesso legislativo acaso o Congresso Nacional abrande o tratamento legal para as infrações de especial potencial ofensivo. Porque a prisão infligida aos autores dos denominados crimes hediondos não concretizou a promessa de autoridade sobre haver, com a execução de suas normas, eficiente repressão à criminalidade grave, pode—se admitir que, pensando sempre em mais prisão, o homem de bem criou para si a armadilha: há, nas prisões, só pelo medo que elas lhe transmite, intransigência para a realização de sua necessidade de vida segura. Notícias de todo o dia alarmam até aqueles que pedem mais prisão; a gente desesperançada e alvoroçada de estabelecimentos penais e cadeias públicas, é, pela lei, desacreditada quanto à vida do futuro e explode. Amotinam—se os encarcerados, quantas pessoas de bem foram tornadas reféns, feridas ou morreram. Quantos estabelecimentos penais ou cadeias públicas foram destruídos. Quantos
Mas, a pressão da mídia também induziu o legislador a alterar a competência para o julgamento de crimes dolosos contra a vida praticados, em tese, por policiais militares (pelo que ocorreu em Belém do Pará e pela repercussão da ainda não julgada chacina de Carandiru, em São Paulo) e, agora, em nível federal, alimenta—se muita discussão sobre a futura já apregoada alteração de texto constitucional para a desconstitucionalização da segurança pública e o desaparecimento das polícias militares nos Estados da Federação.
Jamais se poderia admitir que a cada nova crise nova lei ou velha lei reformada tenha o Brasil, ou, agora, com o Anteprojeto de Parte Especial de Código Penal, como acontece com os substitutivos penais, que foram redigidos de maneira diversa da do anteprojeto escrito pelo CNPCP, em Curitiba, no ano de 1996, negue—se força de eficácia a outra mais de centena de projetos que tramitam na Câmara e no Senado Federais.
Disso tudo resulta instabilidade para as nossas instituições e os predicados de abstração e generalidade da lex poenalis restam letra morta.
Nesse ângulo, exige—se dos governos medidas urgentes de proteção social, pela lei que aí está e por intermédio de nossas instituições, as quais, no entanto, desmerecem tanta (e deliberada) desconsideração material e pessoal ou sem que tenha força objetiva para a prevenção e repressão do crime e atividades lesivas ao grupo a eficiência dos meios de comunicação social suplanta—as ao projetarem, para dentro de lares brasileiros, notícias tétricas a respeito de crimes hediondos cometidos a centenas de quilômetros, sempre com o objetivo insincero (nunca de informar) de exploração indevida e de geração de dor, de revolta, de angústia e de insegurança. Até em localidades com índices baixíssimos de ocorrências policiais, tal maneira esdrúxula de informar, não para promover ou criticar, mas para enriquecer uns poucos, faz—se presente e a síndrome do medo também toma conta de todos; desconsidera a capacidade de resposta policial satisfatória no seu meio, nivela—o àquele outro onde se deu o fato e tudo passa a ser igual, chocante e cruel. Comunidade brasileira desacredita só na lei (e na lei nova) para o Estado tornar menor (e assimilável) o problema violência (que nunca desaparecerá, obviamente). Entretanto, nesse campo também, tem a comunidade a sua parcela (que é grande) de culpa. Não mais se faz segurança de (censurável) paternalismo estatal. Sem que haja o envolvimento e a participação da comunidade em campo de atuação estatal de segurança pública, os anseios e as aspirações populares deixam de ser ouvidos, porque não ou dificilmente revelados, perdendo, assim, os administrados, em termos operacionais principalmente. Sempre admiti que os Conselhos Comunitários de Segurança Pública devem contribuir de forma efetiva para o aprimoramento das estruturas nos Estados da Federação, além de informarem a população acerca da indispensabilidade de também colaborar nesse mister. Se, antes, já era difícil a situação econômica do País, imaginem o que nele acontece após o ano de 1994, quando a política governamental neoliberalizante entregou—se à globalização. Há, nos Estados, dificuldade intransponível para aprimorar, substancialmente, os serviços de segurança pública, sem o decisivo apoio comunitário.
Tudo isso pareceria muito pouco, mas é muito a considerar. Aqueles que se impressionam com o que acontece em Nova Iorque, onde se busca zerar a criminalidade, discursam (só) trazer o modelo para a segurança pública brasileira, mas não se dão conta (porque isso lhes desinteressa) de que e melhor viveríamos se, operacionalmente, agissem integradas as polícias civil e militar; se através de profissionais sérios e competentes, houvesse fidelidade, respeito e obediência à ordem de autoridade; se recursos a elas fossem viabilizados como reciprocidade à importância (indelegável) de suas atribuições; se lhes fossem capacitados recursos humanos visando à melhoria da qualidade na prestação de serviços; se fossem intensificadas as atividades policiais operacionais no campo de proteção da vida, da incolumidade física e do patrimônio, onde, estatisticamente, situa—se o maior número ou quase todo o número de infrações penais; se houvesse a modernização das polícias, haveria melhores condições de trabalho e a produtividade aumentaria; se houvesse priorização do trabalho operacional, poderiam ser enxugadas as funções administrativas; se convênios fossem firmados e reavaliados os que foram assumidos um dia, melhor (com mais eficácia) desenvolver—se—ía a política estatal de segurança; se, finalmente, houvesse atualização e modernização da legislação norteadora das instituições policiais e, ainda, supervalorização de seus integrantes com o conseqüente desprestigiamento, pela substituição de uns por outros, da categoria calça curta policial, não sofreriam os seus membros as amarguras que têm em seus corações.
Se assim não caminharem as coisas, de insegurança também viverão os policiais e suas instituições. Não estaria, por isso, aberto o caminho para o Ministério Público mandar nas polícias?
Provoquei—os. Agora lhes dou exemplos de contradições existentes em nosso País. Apesar de leis tratarem dos crimes hediondos e a eles assemelhados, não está e não consegue ser bem sucedida a política estatal de prevenção e repressão a essa espécie de criminalidade. Já há quem reclame a revogação de tais diplomas, não porque ilegítimos, mas porque as cadeias encheram mais ainda. A superpopulação carcerária, que é anterior à vigência daquelas leis de exceção, ao invés de exigir a construção de casas para o aprisionamento, encontrou no indulto, como causa de extinção de punibilidade, a fórmula ilegítima de esvaziamento delas e ficou mais fácil ser indultado que liberado condicionalmente no Brasil. Ao tempo em que, no País, coloca—se em xeque o princípio sobre a certeza da punição, por razões as mais variadas, o não cumprimento de mandados de prisão, até por condenações definitivas, tornou—se um mal (pasmem) necessário e explicável e, agora, há um novo discurso que tem nas penas substitutivas (erroneamente nominadas de alternativas) a solução para tudo. Ainda quando não se encontra em vigor a futura lei, transmite—se esperança, só isso. Porque a clientela destinatária das penas substitutivas seria apenas aquela a quem, por condenação, aplicar—se—ia o regime aberto para o cumprimento de pena privativa de liberdade, haverá, futuramente, desesperança, desespero e muito mais de tudo aquilo que hoje torna insuportável a vida de preso, em estabelecimentos prisionais ou cadeias públicas. Que dizer para o momento em que vigorar a futura lei e a superpopulação carcerária, sentindo—se iludida, deixar de ser o alvo dela? Que haverá (e acontecerá) para os presos condenados esperançados de um dia e desesperançados depois?
A experiência aí está. Venho reclamando que o Brasil seja criativo. Decretos de indulto para nada mais servirão enquanto não for abandonada a já vetusta prática de clonagem para as suas confecções. Sempre a mesma coisa. Por que, por exemplo pelo caminho da comutação, não se substituir a pena privativa de liberdade por sanção menos gravosa? Comutar não significa só diminuir o quantum da pena da sentença, mas a trocar por outra também significa comutá—la.
Então, não é de leis novas que necessitamos.
Mas, que dizer para os substitutivos processuais se, com o advento do Juizado Especial Criminal (ou da Lei n.º 9.099, de 1995), só formalmente realiza—se a Justiça Criminal. Tão ordinária tem sido a suspensão condicional do processo quanto a ordinária suspensão condicional de pena, ambas realizáveis ao desconforto de atuação e não efetivo ou sadio e carente de praticidade o (des) controle estatal obrigatório e indelegável nesse campo.
Claro que tudo isso repercute no âmbito da segurança pública. Pela falta de estabelecimentos penais, cadeias públicas têm desvirtuada a sua finalidade e policiais civis e militares afastam—se de suas missões constitucionais; não realizam prevenção e nem contribuem, como auxiliares do Poder Judiciário, para a repressão, porque foram transmudados ou tornaram—se carcereiros do Sistema (amplo) de Justiça Criminal. Ademais, com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais, passou—se a alimentar graciosa polêmica a respeito de exclusiva atribuição, pela polícia civil, de encaminhamento de presos para tal tipo de Judiciário, que de minha parte, preteritamente, mereceu crítica, em face de apenas num ângulo de intolerante burocratismo explicar—se a celeuma. Há lugares em que, para a polícia militar, atribuiu—se, indevidamente, porque isso importa em sacrificá—la (e nós todos perdemos, por afetação na presteza e na qualidade de sua atuação preventiva) o controle de condições impostas para o cumprimento de penas restritivas de direitos.
Seria (só) modismo é falar em efetividade? No ângulo do Direito de Execução Penal, efetividade teriam suas normas se e quando, realmente, realizassem o comando concreto contido em sentença penal condenatória e para "proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado" (art. 1.º, L. de Exec. Pen., nº 7.210, de 11 de julho de 1984). Contudo, tal objetivo, princípio ou programa, infelizmente, no Brasil, não existe. Os trabalhos doutrinários escritos e as decisões judiciais postas em função dele desservem—no ou confundem, dificultam, minimizam o exercício de direitos por parte dos cidadãos (presos ou não) condenados que, apesar da condenação, ainda conservam a cidadania.
Se também, nesse ângulo de atuação do Sistema de Justiça Criminal, vive—se, no Brasil, um momento pródigo de legiferação, que lhes poderia dizer a respeito da ausência de sintonia entre as funções exercitadas pelo Estado e a realidade às quais elas se destinariam?
Como fluem os fatos, execução penal não consegue sequer produzir e realizar a função sancionadora do Direito Penal, concretizada em sentença de condenação, e a individualização executiva da sanção criminal ("objetivo de efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal — art. 1.º, primeira parte, Lei de Execução Penal — e "proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou internado" — idem, segunda parte, da referida lei). Com efeito, agrava—se sanções, hediondas transforma—se as infrações ou se as rotula de especial potencial ofensivo, mais e mais criminaliza—se comportamentos e só se descriminaliza aqueles que apenas servem de supedâneo para um cansativo e de há muito tempo vetusto discurso de renovação legal (p.e., sedução, adultério, jogo do bicho etc.), comuta—se penas, indulta—se condenados; num círculo vicioso que a nada leva a não ser à desesperança (da população) e ao desprezo (do condenado ou não condenado) e à impunidade, pelo descumprimento do conteúdo de normas que coisa nenhuma produzem ou realizam, fora ou dentro dos estabelecimentos penais ou cadeias públicas, afora ecoarem algumas vozes, pelo País todo, apregoando a adoção dos postulados dos Movimentos de Lei e Ordem, incompatíveis com a realidade ética, jurídico—penal e de execução, no Brasil. Pela crítica desarrazoada e influenciado pela alta carga demagógica apregoada por essa espécie de reação legal, tudo quer mudar o cidadão do Brasil e para pior.
Sob argumentos os mais risíveis, entretanto que mascaram suas propostas, princípios constitucionais (legalidade, devido processo legal, proporcionalidade, individualização (nos aspectos legislativo (cominação), judiciário (aplicação) e judiciário—administrativo (execução da pena privativa de liberdade), presunção de inocência etc.) são colocados em xeque porque, pela falta de sinceridade (e má—fé), dita—se espécie de política criminal que não mais se coaduna com a realidade brasileira. Não há negar que, no campo penitenciário, o Brasil vem ocupando de há muito lugar nas manchetes da principal imprensa estrangeira. Infelizmente nossa tendência é a de vivermos, acostumados que estamos, não os desejando porém, com eles e os banalizando à medida que o tempo passa. Mas, lá fora, no exterior, a repercussão dos fatos sempre é grande e não somos esquecidos e somos nivelados àqueles que os promovem. Muitos são os exemplos que escandalizaram e ainda escandalizarão a consciência popular.
Ora, no terreno da Execução Penal, usa—se e abusa—se de conceitos ("convívio social", "mérito do condenado", "filosofia correcional", "probabilidade de reincidência", "retorno ao convívio social e familiar", "defesa social", segurança dos cidadãos" etc.). Eles nada definem e deles nenhuma coisa poder—se—ia esperar como utilidade, a não ser contribuírem, ainda mais, para o descrédito de política penitenciária encetada em nosso País, porque aniquilam ou restringem direitos e liberdades fundamentais. Não há quem duvide dessa afirmação em face do que acontece nos Estados e no Distrito Federal.
Sempre apregoei ser necessário haver descentralização no comando da Execução Penal em nosso País (art. 194, L. de Exec. Pen.); não o entregar a muitos juizes, mas só deixar ao Judiciário o poder de tutela, em face de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade administrativa, pelo exercício de controle constitucional que lhe competiria em sítio de execução penal.
Quem duvida que brasileiros e estrangeiros cumprem penas em desacordo da legislação nacional e supranacional, no Brasil? Aliás, recentemente, no Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciário, do Ministério da Justiça, disse não mais poder o Brasil desigualar o estrangeiro que, aqui, regular ou irregularmente, entrou e que, um dia, foi condenado pela prática de infração penal. Era época em que a celeuma sobre o seqüestro do empresário Diniz ainda não se instalara em nosso País e nem greve de fome alimentava a pretensão de saída de presos estrangeiros condenados para cumprirem o saldo de suas penas em regimes diferentes ao fechado ou em seus países de origem. A Constituição de 1988 revogou, porque incompatíveis com as garantias que prevê, disposições da Lei nº 7.209 (nova Parte Geral de Código Penal) e 7.210 (Lei de Execução Penal), ambas de 1984. O estrangeiro condenado — desinteressa se aqui ingressou regular ou irregularmente — cumprirá a pena privativa de liberdade como se brasileiro fosse. Presunção néscia de que fugiria o estrangeiro acaso progredisse para regime menos gravoso ou fosse liberado condicionalmente não se sintoniza com a natureza garantidora de princípio constitucional da individualização (sempre progressiva) da pena privativa de liberdade em execução. E se não fugisse o estrangeiro? Mania em vaticinar para punir ou para executar a pena realizaria o Brasil como um democrático Estado de Direito? Quando a imprensa me dizia que os estrangeiros seqüestradores de Diniz já vomitavam sangue, porque não comiam, eles que eram grevistas, imaginava o que aconteceria, em nosso País, se brasileiros, que também cumprem penas, em estabelecimentos penais e cadeias públicas, em flagrante dissonância de regime legal aqui em vigor, adotassem aquela nunca sofisticada (e sempre burra) maneira de reação. Ah! Os estrangeiros conseguiram sensibilizar alguns presos paranaenses da cidade de Cascavel. Também fizeram greve de fome.
Ninguém ousaria duvidar, e há, pela lei em vigor no País, como fazer face à ilegalidade ou abuso de poder. De ofício podem os magistrados atuar nesse campo. O Ministério Público tem poder para representar à autoridade a prática penitenciária dissonante da lei, nosso Conselho Nacional, quando e se investiga, pode levar ao conhecimento de autoridade judiciária a ilegalidade ou o abuso de poder, de agente da magistratura ou não. Efetiva atuação de Conselhos Penitenciários, nas unidades da Federação, tornaria diferente a execução de penas privativas de liberdade, em estabelecimentos penais ou cadeias públicas. Se há força na Constituição Federal, as ferramentas são encontráveis em leis ordinárias para tornarem, pelo menos viável, a vida no e fora do cárcere, se e quando utilizáveis com vontade política de entusiasmo no exercício, pelas autoridades, de suas competências ou atribuições, sejam quais forem elas.
Necessita o Brasil sim de homens que administrem a res publica e cumpram ou façam cumprir a legislação nacional ou supranacional ou, pelo menos, recomendem à vida de liberdade todos aqueles que, presos, submetem—se a tratamento dissonante de (só) sempre escritos de novo princípios elementares do campo de direito que nos interessa aqui.
Ora, em 02 de janeiro de 1995, o professor Edmundo Oliveira, como presidente do CNPCP, firmou a exposição de motivos da Resolução n.º 14, de 11 de novembro de 1994. A decisão foi tomada pela unanimidade dos senhores conselheiros e considerou "a recomendação aprovada na Sessão de 26 de abril a 6 de maio de 1994, pelo Comitê Permanente de Prevenção do Crime e Justiça Penal das Nações Unidas, do qual o Brasil é Membro". O Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária resolveu "fixar as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil".
Quis—se, na época de 1995, preencher uma lacuna na administração da Justiça Penal. Contudo, há pergunta para lhes fazer: transcorrido o tempo de 1995 para 1998, conseguiu—se, no Brasil, "Assegurar ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei"?
Se lacuna foi preenchida, naquela época, pelo Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, os problemas gerados por Questão Penitenciária não conformada à legislação nacional ou supranacional agravaram—se, todavia; são muitos os acontecimentos que já vivem muito tempo, não consta que ao Brasil fosse imposta alguma sanção, principalmente as de natureza econômica para o impossibilitar na busca e concessão de empréstimos internacionais, pela Organização das Nações Unidas, pelo descumprimento das Regras Mínimas assumidas (para cumprir) pelos países (e o nosso também) subscritores de documento quase que universalmente. As Regras Mínimas da ONU só foram adotadas a partir da resolução aprovada em 31 de agosto de 1955. Em nível de unidades da Federação, quê sanções foram—lhes (ou lhes serão) infligidas, pelo Governo Federal, porque as regras de aplicação geral e as regras aplicáveis a categorias especiais, todas contidas na Resolução n.º 14, de 11 de novembro de 1994, do CNPCP, não mereceram alguma eficácia?
Creio que não (só) se poderá aguardar a construção ou a reconstrução ou, ainda, a adaptação ou readaptação de casas prisionais existentes em território brasileiro, futuros decretos de indulto ou comutação de penas e também a futura vigência de lei dos substitutivos penais, se a Lei dos Juizados Especiais (diploma que mais inovou e revolucionou ultimamente o Sistema de Justiça Criminal brasileiro) mostrou—se (só ela também) insuficiente para conter o estado de anarquia e de contaminação nos estabelecimentos penais e cadeias públicas e nos homens e mulheres, estrangeiros ou brasileiros, condenados a cumprirem penas privativas de liberdade ou ainda não condenados, porém destinatários de medidas provisórias que, na prática, daquelas não se diferenciam.
Então, em resposta às críticas acima descortinadas, algumas conclusões aponto—lhes aqui: a) se há crise penitenciária, é porque a autoridade pública mal ou não realiza competências e atribuições; não é da lei a culpa e nem aos presos brasileiros ou estrangeiros residentes ou não residentes em nosso País, condenados ou ainda não condenados, poder—se—ia endereçar, porque absurda, alguma responsabilidade. Eles somente se encontram submetidos àquilo que alguém construiu e outras pessoas imoral, mal ou não executam, obviamente. b) como no Estado do Paraná, a concentração de competência jurisdicional em poucos juízos de execução penal, para a totalidade de seu território, constitui uma temeridade. Só um ou alguns (sempre poucos) magistrados não têm como anular ou fazer evitar os incontestáveis efeitos negativos conseqüentes de política estatal concentrada numa e não em outra esfera decisória estatal. c) o recolhimento de presos, condenados ou não condenados definitivamente em delegacias de polícia civil, desnatura, obviamente, o Sistema de Execução Penal, em sentido amplo. d) À desculpa de autoridade pública de que a falta de efetividade da lei executivo—penal encontra supedâneo na carência de recursos, não mais merece foros de credibilidade. Se o Estado traz para si a função de julgar e de fazer executar a sanção criminal ou medidas de encarceramento antecipadas a ela, impõe—se—lhe um dever que não poderia jamais ser descurado. A almejada privatização de presídios — como tese — justifica—se apenas para se reconhecer a incompetência do Estado para gerir a execução penal em nosso País. Politicamente, no entanto, essa seria mais uma fórmula para beneficiar uns poucos, aqueles ou outros integrantes de uma mesma elite de privilegiados que, na época de golpe militar, tinham na estatização, até mesmo de atividades não essenciais, a fonte e a garantia para os seus privilégios e à continuidade do poder de mando da maioria desprivilegiada. e) nesse momento, ao Poder Judiciário cabe um papel importantíssimo para fazer valer o princípio da legalidade a nortear a execução da pena e as providências provisórias antecipadas à condenação definitiva, até pelo habeas corpus, concedendo—o de ofício, quando haja ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, n.ºs II e LXVIII, Const. Fed.). Sim, pode haver ilegalidade ou abuso de poder, mesmo que a coerção de alguém, definitiva ou provisoriamente, tenha uma decisão judicial por supedâneo, na hipótese de excesso ou desvio ou de ser executada fora dos limites nela fixados ou de maneira avessa à recomendada, peremptoriamente, por normas legais amplo sensu. Nesse passo e particularmente ao condenado e ao internado "serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei" (art. 36, L. de Exec. Pen.). Significa que o não cumprimento da lei por causa de carência de recursos estatais à realização do conteúdo de regras jurídicas não pode ser explicado como conseqüente de força maior e não pode ser posto em detrimento de alguém, preso condenado ou internado ou preso ainda não condenado, mas provisoriamente preso. Seja qual for a medida privativa de liberdade, "nela não estão incluídos os sofrimentos acrescidos pela situação reinante nas prisões". Enfim, pelas Regras Mínimas para Tratamento de Presos da Organização das Nações Unidas, "a prisão e as demais medidas cujo efeito é separar o delinqüente do mundo exterior são aflitivas pelo fato de que despojam o indivíduo do direito de dispor de sua pessoa, ao privá—lo da liberdade. Portanto, salvo em referência às medidas de separação, justificadas, ou à preservação da disciplina, não deve o sistema penitenciário agravar os sofrimentos inerentes à situação do preso" (cf. item 57, 2ª parte). f) No Brasil, encontra—se em vigor a Lei 7.209, de 1984 (Nova Parte Geral de Código Penal), reformada, depois, pela Lei nº 9.099/95 (dos Juizados Especiais Criminais), que, dentre muitas das modificações revolucionárias impostas ao sistema criminal, previu a categoria dos crimes de pequeno e médio potencial ofensivo com os seus corolários. Portanto acresceu—se, em nosso território, enormemente, o elenco de medidas alternativas ao encarceramento e há, ainda, projeto em tramitação no Congresso Nacional, de que discorda o anteprojetista no entanto, que dará maior elasticidade ao magistério punitivo, pelo aumento numérico de sanções restritivas de direitos. Então, com medidas substitutivas à prisão deve—se afeiçoar o Poder Judiciário; ultrapassada convicção fundamentada exclusivamente na pena privativa de liberdade não vinga mais. Na atualidade, não constitui despropósito escrever dessa maneira para o leitor, porque quando lidas sentenças de condenação visualiza—se a falta de criatividade e de entusiasmo de julgadores. Só seriam eficazes a repressão e a prevenção quando o Estado—juiz selecionar, para o encarceramento, claro que na forma da lei, através de individualização segura, certa e determinada, os autores de infrações graves e perigosos manifestamente. Dessa maneira, poder—se—ia minimizar as conseqüências nefastas advindas do não cumprimento indireto dos princípios da proporcionalidade e da personalidade. A prisão antecipada jamais se poderia sintonizar com intolerantes presunções extraídas quer de perigosidade não demonstrada quer da espécie de infração. Argumento como esse já vem vingando e provoca o enfraquecimento de eficácia da Lei nº 8.072, de 1990, que versa sobre os crimes hediondos. O legislador da atualidade já desmereceu o trabalho do legislativo de antigamente, quando a lei que definiu a tortura mostrou o caminho — por exemplo — para a extensão da progressão de regime aos autores de outras infrações hediondas ou assimiladas a elas. A motivação decisória constitui garantia individual (art. 93, IX) tão importante quanto a legalidade ou tipicidade, necessidade, subsidiariedade e absoluta presunção de inocência do agente, enquanto não condenado por sentença tornada imutável (art. 5º, LVII). g) Se, além do Poder Judiciário, os demais órgãos de execução penal (p.e., o Ministério Público, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciário, os Conselhos Penitenciários etc.) fizerem valer, na exata medida, as suas atribuições, sempre realizáveis com o indispensável concurso da comunidade (art. 4º, L. de Exec. Pen.), tudo, no Brasil, seria diferente.
Então, chega de nos iludir e iludir os outros. No atual estágio de insuportabilidade dos problemas carcerários, não haveria, em nosso País, imperdoável histeria jurídica? Não seria chegada a hora de a autoridade tomar consciência de suas responsabilidades e bem fazer o bom da lei de execução penal, sob o impacto efetivo (para sofrer) de sanções administrativas, civis e criminais? Não seria punível qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais? (art. 5º, XLI, Const. Fed.)
O administrador público pode a todo tempo rever seus atos. Se, como no caso, a proposta de modificação parcial do Código Penal, não encontra ressonância no que há de melhor em Política Criminal, porque insistir em tê—la aprovada pelo legislador federal? Se realmente interessa aperfeiçoar a legislação punitiva brasileira, com a criação recente, pelo Ministério da Justiça, de comissões compostas por formidáveis juristas brasileiros, por que, agora, levar a termo só e indesejada parcial reformulação que, atropelando o trabalho deles, num enfoque jurídico—penal, agride a totalidade do sistema normativo?
Mera enunciação poética a respeito da finalidade da pena privativa de liberdade contêm regras da Lei de Execução Penal. Isso é sabido por todos; por que, então, insistir em fazê—las carecer de efetividade? Não haveria, assim, ofensa ao princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput, Const. Fed.)?
Agora, em 1998, passados já treze anos de vigência da Lei de Execução Penal (nº 7.210, de 1984), as críticas que fazemos são as mesmas de antes da existência legal desse diploma punitivo.
Circulo vicioso sim. Nesse ponto, como as autoridades antes referidas, o jurista tem a sua parcela de culpa também. E não adianta, depois, acaso transformadas suas propostas em lei, culpar o legislador que o ouviu e o administrador público que quis mas não pôde executar a norma jurídica. De quem, então, é a responsabilidade pela realização destituída de finalidade dos comandos jurídicos e da sua falta de efetividade de comandos legais? Em círculo vicioso não pode mais o Brasil viver nesse campo; afinal, sempre ninguém terá culpa de nada.
Creio que se analisadas as diretrizes baixadas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária não há uma só que recomende o ou a permanência de endurecimento punitivo em nosso País, porque não científico acima de tudo.
Já me preocupa o confronto existente entre homens bons e homens maus. Por exemplo, se não transformado em lei o projeto sobre os crimes de especial gravidade, aqueles, os bons, inimigos declarados destes, os maus, não encontrariam, na desobediência civil, a válvula de escape para a guerra? Em contrapartida, como reagiriam os encarcerados se o Poder Público quer (mas não pode) ou pode fazer (mas não faz) coisas que lhes possibilite enfrentar, como seres nascidos de mulher, o cárcere?
Acrescento—lhes algo mais; falta mostrar aos destinatários das normas legais existirem, na Constituição Federal, elementares princípios que não autorizam transformar a pena privativa de liberdade só em medida de vingança.
Se num sentido teórico, lá no CNPCP, não pude, porque não quis, defender a proposta (que já é projeto) de lex nova para o Brasil, a salvo que a decisão de mérito implique numa decisão política de conveniência que desborde para além da esfera estrita da política criminal, num enfoque prático, então, tudo se complica. Como explicar, para o povo brasileiro, que, só agora, a política criminal recomende haver a progressão de regime? Em 1990, época da Lei nº 8.072, e em 1994, ocasião da Lei nº 8.934, falava o político criminal linguagem diferente?
Claro que não; contudo para quem não falava a mesma língua, havia (e ainda há crítica severa).
De repulsa àquelas leis de exceção recheavam—se os escritos penais; duras são as críticas de Alberto Silva Franco. O arsenal de sua doutrina tem as armas para fulminar, por vícios de inconstitucionalidade, em seio de Senado Federal, o projeto que cria, para o Brasil, os crimes de especial gravidade. Tenho para mim que seria um contra—senso defender o projeto se, como as leis dos Crimes Hediondos, incide em defeitos insuperáveis? Se a República Federativa do Brasil constitui—se em Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, Const. Fed.), o fundamento "dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III, Const. Fed.) também deve ser visualizado sob a ótica da moralidade (art. 37, caput, Const. Fed.), que deixa de existir quando, por lex nova, busca—se atender fins que a ordem jurídica não conforta, a exemplo de ela servir de resposta aos candentes anseios intermediados pela mídia. Valorativo e cultural é o Direito Penal; visa à proteção de bens e interesses, mas genérica e abstrata deve ser a norma incriminadora. Equivalem—se: dizer o direito penal para punir conduta determinada de autor certo quanto dizê—lo à satisfação espúria de motivo que extrapola o querer coletivo. Nesse aspecto, se para alcançar fim ilegítimo propõe—se existir nova lei não há como defender sua constitucionalidade em face da regra do parágrafo único, do artigo 1.º da Constituição Federal, ou seja, "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Povo não é a mídia, por óbvio.
Chegada está a hora de finalizar.
Abrangente ou só parcial (virou modismo usar o conceito pontual em nosso País) deveria ser a reforma de nosso Sistema de Justiça Criminal em amplo sentido? Mudança legislativa globalizada e completa, se e quando exigida, serviria para evitar as agressões de leis que se repelem, a falta de uniformidade no trabalho do legislador, as dificuldades para a tarefa interpretativa, enfim para impedir a retaliação de ultrapassados códigos, porém sistemático o arsenal em que depositam suas normas. Termos lei em atendimento de casuísmo dá no que dá; fere—se (para matar) caracteres do Direito Penal; princípios normativos são transfigurados, quando se legisla demagogicamente, nunca para a generalidade de casos criminais futuros, o tratamento legislativo torna—se traumático à vista de e para situações e pessoas determinadas. Não são abstratas: lei para punir a polícia militar, julgamento diferente para o policial militar, perseguida punição mais gravosa por causa do exemplo do finado PC, legislação apressada para Diadema, enfim sempre exceção hedionda e de especial (contudo real) prometida instabilidade institucional. Só agora definir crimes por medidas provisórias constitui absurdo, mas, um dia, lá atrás no tempo, isso aconteceu e enrubesceu acadêmicos primeiranistas em direito penal.
Muita confusão há no Brasil de hoje; mas a linguagem e a vivacidade de críticos da atualidade tornou diferente nosso Sistema de Justiça Criminal, que não é mais o mesmo de décadas passadas.
Sempre é tempo inadiável para despertar.
Imprensa de meu Estado veiculou Desobediência Civil, título de artigo escrito pelo Exmo. Sr. Ministro Milton Luiz Pereira, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Vale a pena citar aqui o nome dessa autoridade. Conheço—a desde o tempo em que dizia o direito na Justiça Federal do Paraná, com sede em Curitiba. Respeitado cidadão, é modelar pai—de—família. Estudioso e rigorosíssimo professor de direito penal na Faculdade de Direito de Curitiba, mostrou—se assim também como magistrado, porém justo acima de tudo. Todos reconhecem essas qualidades em Milton Luiz Pereira.
Mas, no antes referido artigo, o autor mostra justificável pessimismo; provoca o leitor; quer fazê—lo refletir sobre a ordem jurídica estabelecida constitucionalmente e dá mostra de que, no Brasil, já existem degradadoras realidades, a exemplo de "enfrentamento com as polícias civil e militar, invasões de presídios, assaltos a agências bancárias localizadas em áreas militares e da Justiça, abertos desafios aos mandados judiciais, evidenciando—se o esfarinhamento da autoridade pública".
