Introdução
A Constituição Federal de 1988 prevê, expressamente, no artigo 150, algumas limitações ao poder de tributar da União, dos Estados e dos Municípios. No inciso V, do referido artigo,(1) ela preceitua a vedação a quaisquer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, restando, contudo, a ressalva de que poderá ser instituída a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Diz-se que, por essa disposição constitucional, está consagrada, em nosso País, a garantia de liberdade de tráfego que, nas palavras de Hugo Brito de Machado, equivale à proibição da instituição de tributo em cuja hipótese de incidência seja elemento essencial a transposição das fronteiras do Estado, ou do Município.(2)
Todavia essa ressalva, existente em nossa Lei Magna, não trata de inovação alguma haja vista que outras Constituições anteriores já previam tal possibilidade, como a Constituição de 1946 que autorizava a cobrança de pedágios e das taxas rodoviárias, destinadas exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramentos de estradas.
Muito embora tenham algumas Constituições previsto e permitido a cobrança de pedágio,(3) pode-se dizer que essa faculdade concedida aos entes públicos nunca foi tão utilizada, discutida e contestada como nos dias atuais, principalmente pelo fato de os políticos não aceitarem alguma limitação à atividade de poder que desenvolvem, inclusive para se submeterem ao crivo do Judiciário. Mas, o Brasil deve lhes impor a tutela de limitação, visando à proteção indiscutível do interesse público, porque o Estado de Direito, com feição democrática, só existe quando, indiscutivelmente, junja-se a autoridade ao controle do Poder Judiciário.
Especialmente com o advento da Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta as concessões e permissões dos serviços públicos, surgem, no País, inúmeras experiências acerca da concessão de rodovias a entidades da iniciativa privada.
A definição de pedágio; (4)
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira define pedágio como “um tributo cobrado pelo direito de passagem por uma via de transporte terrestre , como uma estrada, uma ponte, um túnel etc.”, ou ainda, como “o posto fiscal encarregado de cobrar essa taxa; passagem”.
Sobre a conceituação do termo pedágio, Plácido e Silva esclarece que:
“Na terminologia jurídica, pedágio exprime propriamente a tributação ou taxação devida pela passagem por uma estrada ou rodovia, por uma ponte ou qualquer outro, onde o trânsito não se faça livre e gratuito.
O pedágio pode ser cobrado pelo próprio governo ou por particular, em conseqüência da concessão, que lhe é atribuída pelo governo, a respeito de estradas ou vias de comunicação particular.
O pedágio também é conhecido pelo nome de imposto de barreira, em face do sistema adotado para sua cobrança: uma barreira posta em meio da estrada, pela qual não passa a pessoa ou veículo, sem que pague primeiro a taxa, que lhe é devida”.
Aliomar Baleeiro (5) e Sacha Calmon Navarro Coelho (6) falam em rodágio e não em pedágio, como as leis mais recentes de nosso País.
Pedágio: taxa ou tarifa?
Todavia, para uma melhor compreensão desse instituto, imperiosa se faz a necessidade de sua conceituação - e que não é tão simples quanto aparenta ser - pois não decorre de uma simples pesquisa a respeito de certo e dado conceito num dicionário, mas, sim, de uma investigação a realizar-se em nível doutrinário, principalmente no que tange à questão de o pedágio corresponder a taxa (tributo) ou a tarifa (preço público).
O saudoso Geraldo Ataliba lecionava que:
“Não pode ser hipótese de incidência de nenhum tributo passar-se pela fronteira do Estado ou do Município. É o que está dito na Constituição. E, desnecessariamente, esta dito: exceto quanto ao pedágio. Mas pedágio não cabe porque se passa a fronteira. Na Constituição se diz: o pedágio é uma taxa, que remunera o serviço de conservação de estradas. Portanto, não se paga pedágio só porque se passou pela fronteira. Paga-se pedágio, quando se passa pelo posto de pedágio, porque se desgastou a estrada, exigindo serviço de conservação. Periodicamente, de espaço em espaço, deve haver um posto de arrecadação dessa taxa, para medir a intensidade e a freqüência do uso da estrada, que tem como conseqüência o seu desgaste e que implica a despesa de sua conservação. Paga-se pedágio para obedecer ao artigo 152, C.F., que exige: tratar desigualmente situações desiguais; e deve ser medida a freqüência e a intensidade do uso dos serviços públicos”.(7)
José Afonso da Silva, constitucionalista de São Paulo, ao tratar do princípio da ilimitabilidade do tráfego de pessoal ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público (artigo 150, V, CF/88), explica que:
“Essa é uma regra complementar do direito à livre circulação de pessoas e de bens. O pedágio não era considerado tributo, mas uma forma de preço público. Agora, ao fazer ressalva dele em relação aos tributos, fica ainda maior a dúvida quanto à sua natureza. Enfim, ele está efetivamente no limiar do conceito de tributo, tudo dependendo de se dar, ou não, razoável opção aos usuários quanto a outra via não sujeita ao pedágio; mas, na medida em que se expande a todas as rodovias, sua caracterização tributária se acentua”.(8)
Ives Gandra Martins, tributarista paulista, quando se refere aos pedágios, defende a tese de que a sua natureza de taxa fica definitivamente consagrada pelo atual texto constitucional.(9)
Pinto Ferreira explica que
“O pedágio foi inicialmente considerado como preço de serviço público, não tendo natureza tributária. Pode ser fixado e aumentado por decreto, sendo exigível no curso do mesmo exercício financeiro.
Na CF/88 ele é uma taxa que onera todo aquele que utiliza determinada via de transporte”.(10)
Para aqueles que diferenciam tarifa e taxa, a primeira seria a remuneração paga pelo serviço público à concessionária, não um tributo, mas um preço público, o que já não ocorreria com a segunda. Assim, quando a União, os Estados e os Municípios prestarem serviço público diretamente ao usuário, estarão exercendo seu poder impositivo e, dessa maneira, cobrando uma taxa; quando prestarem esse serviço de forma indireta, por assim dizer, mediante concessão com fundamento no artigo 175,(11) da Constituição Federal de 1988, a concessionária estaria cobrando uma tarifa, um preço público.
Essa questão é de suma importância. Afinal de contas, acaso prevaleça o entendimento de que se trata de uma taxa, espécie de tributo, ficaria o pedágio diretamente subordinado aos princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade, o que já não ocorreria se fosse considerado tarifa o pedágio.
Os defensores da tese de que o pedágio é uma tarifa têm por fundamento preponderante o argumento de que só assim restaria assegurado e restabelecido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão de serviço público, restando incluído, nessa categoria, o contrato de concessão de obra pública. Para Antônio Carlos Cintra do Amaral, adepto desse posicionamento, “não há na Constituição nada que altere essa conclusão, há isso, sim, na Lei n.º 8.987/95, um reforço considerável a ela, na medida em que, disciplinando, indistintamente, concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública:
a) refere-se, do princípio ao fim, à remuneração paga pelo usuário do serviço - inclusive obra pública - à concessionária como tarifa;
b) exclui, implicitamente, do princípio da legalidade a fixação da tarifa, ao dispor que ela pode resultar da proposta da licitante vencedora (arts. 9º e 15, incisos I e III); e
c) exclui, implicitamente, do princípio da anualidade o aumento da tarifa, na medida em que admite seu reajuste, bem como sua revisão, por força de cláusula contratual (art. 23, IV)”.(12)
Princípios elementares para a concessão ou permissão de obras ou serviços públicos, inclusive pedágio;
Três importantes e interligados princípios expressos na Lei n.º 8.987/95 devem orientar novos rumos para a outorga e trato das concessões: 1.º) a ausência de exclusividade na exploração do serviço, prevista no artigo 16; 2.º) a liberdade de escolha do usuário, prevista no artigo 7º, inciso III e 3.º) a competitividade, prevista no artigo 29, XI. Por sua vez, tais princípios encontram-se diretamente relacionados a outros princípios: I) livre concorrência, II) livre iniciativa e III) defesa do consumidor.
O pedágio e a existência de via alternativa de livre trânsito;
Outra importante questão que se levanta, em face desses princípios, refere-se ao fato de a cobrança do pedágio depender ou não da existência de via alternativa de livre trânsito.
Arnold Wald, na década de 70, quando consultado a respeito do tema, já afirmava que:
“Embora os textos legais referentes ao pedágio nenhuma referência expressa façam à necessidade de alternativa , a possibilidade de utilização gratuita de outra via, anteriormente existente, é condição tradicional da cobrança do pedágio em outras legislações”.
Assis Ribeiro acrescenta:
“O público americano aceitou o princípio de que no custo de transporte se inclui, também, o custo da estrada, partindo da premissa da opção entre auto-estrada paga e a estrada tradicional gratuita”.
Hely Lopes Meireles entende que:
“No caso particular do pedágio de rodovia, exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via-expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego".”
Esse autor ainda afirma que:
“Estes requisitos são considerados indispensáveis pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional.”
Pedágio e a limitação do inciso V, do art. 150, da Constituição Federal; A falta de opção para o usuário;
Não deve ser esquecida a principal finalidade da vedação contida no inciso V, do artigo 150, da Constituição Federal de 1988, que é a de garantir a liberdade fundamental da pessoa humana, no seu direito de locomoção, seja de ir, de vir e de ficar, garantia essa constitucionalmente amparada. Ademais não se pode esquecer também da função de impedir que a tributação seja motivo para limitar ou restringir a circulação da riqueza nacional, proibida, por isso, a criação de barreiras que acabem por dificultar a circulação de riquezas, no território de um Estado ou de um Estado para outro.
Pedágio e a não exigibilidade de via alternativa para a sua cobrança;
Mas, há os defensores da tese de que a cobrança de pedágio independe de outra via de acesso alternativo. Argumentam que a expressão liberdade de escolha contida no inciso III, do artigo 7.º, da Lei 8987/95, nada tem a ver com a liberdade de escolha entre serviços alternativos, e sim entre prestadores de serviços sob o regime de liberdade de competição, estando, com isso, a concessão do pedágio diretamente vinculada ao princípio da não-exclusividade. Alegam ainda, que, pela Lei nº 8.987/95, não há alguma vinculação entre a cobrança de pedágio e a existência de um serviço público alternativo e gratuito, no caso, uma rodovia.
Quando iminente a realização do pleito eleitoral, imoral é a redução do valor do pedágio;
A partir de 16 de julho de 1998, portanto só um dia após o encerramento do prazo para impugnação de registro de candidaturas, em sede de Justiça Eleitoral, a imprensa passou a divulgar, insistentemente, a notícia de que o Governo do Estado do Paraná reduziu, em 50%, o valor do preço do pedágio.
Ora, descaradamente, há um nexo entre a redução, para a metade do preço, posta pelo poder concedente, e a eleição que se aproxima.
Há muito tempo, preocupa-nos (e reclamo-nos) analisar o princípio constitucional da moralidade. Inspirou-nos o livro de EUGÉNIO RAUL ZAFFARONI intitulado "Poder Judiciário - Crise, Acertos e Desacertos". O autor é um dos maiores penalistas do Brasil, mora na Argentina, onde ocupou grande cargo na magistratura.
ZAFFARONI fala em discurso e em funções manifestas e latentes do administrador da res publica. Indica sempre haver, no discurso de quem detém o poder, disparidades entre as funções manifestas e latentes, porque encobre (pela falta de sinceridade e má-fé) propósitos que não se coadunam com a vontade do legislador e os anseios e aspirações coletivos.
Eis como ZAFFARONI explica o significado daquelas funções:
"funções que são anunciadas no discurso oficial e funções que realmente são cumpridas na sociedade. A disparidade entre ambas é inevitável, mas quando a distância entre o que se "diz" e o que se "faz" chega a ser paradoxal, essa disparidade transforma-se em disparate, ou seja, dispara contra a própria instituição, desbaratando-a".(13)
A maneira de pensar do autor - sobre a inexistência de clareza no sentido das reformas preconizadas para o Poder Judiciário - tem abundante correlação com as agora imprimidas (a toque-de-caixa), pelo Governo do Paraná, sem que tenham algum sentido ou dificultadas
"por não estarem suficientemente esclarecidos os limites e até mesmo a natureza das funções manifestas. Teóricos e políticos discutem-nos com linguagem que às vezes está tão impregnada de equívocos que quase implica na "negação" da própria linguagem: "poder", "função", "serviço", "apoliticidade", "independência", "imparcialidade" etc. seguem uma lista interminável de vocábulos polivalentes, usados freqüentemente como elementos autoritários que apenas servem para fechar discussões, nas quais ninguém entende o interlocutor".(14)
No seio de Administrador Público, também e muito se abusa de conceitos, ou busca o governante, por exemplo, ceder à pressão comunitária para, assim, justificar a sua conduta, que, no entanto, esconde propósitos que não se afinam com princípios elementares inscritos na lei maior.
"Lerner admitiu que a medida foi tomada por causa das reclamações da população" (cf. Gazeta do Povo, edição de 16 de julho de 1998, p. 18). "Percorrendo o interior, percebi que todos são a favor do pedágio, mas se queixam de que ele é muito caro" (idem). Claro que - até os jornalistas - despertaram-se para a falta de sinceridade do governador Lerner; por que, na iminência de pleito eleitoral, tomou a medida? Explicou-lhes o governador: "Se fosse uma preocupação eleitoral, eu nem teria instituído o pedágio".
Ora, conceitos como "apoliticidade da medida", "interesse ou vontade do povo", "defesa de anseios comunitários" etc., nada definem e dos quais nenhuma coisa poder-se-á esperar utilitariamente, a não ser contribuírem ainda mais para o descrédito da política governamental encetada em nosso Estado.
Agora, ninguém duvidaria de que a forma apressada de agir do Governo do Paraná tem um só propósito: o de conspirar, para aniquilar, contra o princípio que atribui igualdade de oportunidades aos partidos políticos. J. J. CANOTILHO, em Portugal, é um dos que recomenda:
"O princípio da igualdade e da liberdade de concorrência partidária pressupõe a "abertura" do processo político através da "paridade" de tratamento, da "tolerância" e "neutralidade" DAS ENTIDADES PÚBLICAS e da "relatividade" dos VALORES PÚBLICOS.
...
ADIANTA-SE TAMBÉM QUE OS PARTIDOS DO GOVERNO NÃO PODEM EXTRAIR QUAISQUER "MAIS-VALIAS" DA "POSSE LEGAL DO PODER".(15)
Então, como raciocinar e com o princípio constitucional da moralidade (CF, art. 37)?
Através dos tempos sentimos que princípios outros (como o da legalidade) são insuficientes para tornar a República Federativa do Brasil um Estado Democrático de Direito (art. 1º, Const. Fed.). Então, é necessário mostrar, para o povo e para o Poder Judiciário, serem a sinceridade e a lhaneza ou a astúcia e a malícia situações de fato pelas quais e pelo Estado ou se realiza ou se confunde, dificulta-se, minimiza-se o exercício de direitos por parte dos cidadãos.
Nesse passo, a importância da obra de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO - um dos maiores administrativistas do Brasil - sobre o assunto e ao entendimento de questão como essa agora de redução, em 50% do valor do pedágio, precisamente pela inobservância também do princípio constitucional da moralidade. O autor, em nosso País, vem destruindo mitos, quando não se afinam com a ordenação constitucional.
Eis as suas palavras:
"deve-se, desde logo, começar por frisar que o próprio Estado de Direito, como se sabe, é encontrar-se, em quaisquer de suas feições, totalmente assujeitado aos parâmetros da legalidade. INICIALMENTE, SUBMISSO AOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, EM SEGUIDA, AOS PRÓPRIOS TERMOS PROPOSTOS PELAS LEIS E, POR ÚLTIMO, ADSTRITO À CONSONÂNCIA COM OS ATOS ADMINISTRATIVOS INFERIORES, DE QUALQUER ESPÉCIE, EXPEDIDOS PELO PODER PÚBLICO. DESTE ESQUEMA, OBVIAMENTE, NÃO PODERÁ FUGIR AGENTE ESTATAL ALGUM, ESTEJA OU NÃO NO EXERCÍCIO DE "PODER DISCRICIONÁRIO".(16)
Parecer da Procuradoria Geral do Estado do Paraná;
No ano de 1992, a PGE/PR foi consultada. Queria saber a Secretaria de Estado dos Transportes "a respeito da constitucionalidade da cobrança de pedágio". Na consulta, escreveu-se que "era pensamento político da Pasta dos Transportes, a melhoria, a conservação e ampliação do sistema rodoviário estadual, pretensão somente viável através de um aumento da arrecadação de recursos públicos exclusivamente voltado a esta finalidade".
O objeto da consulta, pela PGE/PR, foi respondido pelo Professor Doutor Joe Tennyson Velo, através do Parecer n.º 160/92, publicado na Revista da PGE/PR, entre as páginas 122 a 132.
O referido parecer contém os seguintes itens: 1. A Consulta; 2. O pedágio: natureza jurídica; 3. Pedágio-Preço Público; 4. Pedágio-Taxa; 5. Conclusões.
O autor daquele parecer mostra que, em nosso País, poderia ser criado, indiferente e discricionariamente, sob as formas de taxa (tributo) ou tarifa (preço público).
Mas, as conclusões gerais do autor Joe T. Velo, são as seguintes:
"1) A cobrança de pedágio é constitucionalmente permitida, quer sob a forma do tributo taxa (inciso V, do art. 150 da Constituição) quer sob a forma de preço público (art. 175).
2) Para a cobrança do pedágio - preço público - não é necessário que se ofereça outra rodovia aos usuários, alternativa aquela onde o seu uso está condicionado ao pagamento do pedágio.
3) O pedágio-taxa tem cabimento pela prestação de serviço público de manutenção ou melhoramento de rodovias. A construção de estradas, por ser obra pública, somente poderá ser remunerada por impostos, contribuição de melhoria ou preço público.
4) A receita obtida com a cobrança do pedágio - taxa sob certa rodovia, pode ser direcionada para a manutenção ou ampliação de outra estrada, desde que, obviamente, a rodovia onde o pedágio é efetivamente cobrado receba os serviços públicos previstos pela lei que instituiu o tributo e não exista norma de direito financeiro proibindo este procedimento.
5) É possível a cobrança de pedágio por particulares quando realizado contrato de concessão ou de permissão para a execução de serviços públicos (art. 175 da Constituição Federal e 146 da Constituição Estadual)" .(17)
Crítica ao Parecer da PGE-PR
Não consta que, em sede de Administração Pública, tenha sido aceito, por razão de decidir do administrador paranaense, na época de 1992, o parecer sob comento.
Se taxa (tributo) ou tarifa (preço público) o pedágio, é o caso concreto, por sua análise, que determinará uma ou outra espécie. A submissão do intérprete ao caso concreto extraí-se de doutrina escrita por José Afonso da Silva. Tal qual o parecerista da PGE/PR, o constitucionalista de São Paulo não descarta haver, em nosso País, quanto ao pedágio, "dúvida quanto à sua natureza".(18) Todavia, "ele está efetivamente no limiar do conceito de tributo,
"tudo dependendo de se dar, ou não, razoável opção aos usuários quanto a outra via não sujeita ao pedágio; MAS, NA MEDIDA EM QUE SE EXPANDE A TODAS AS RODOVIAS, SUA CARACTERIZAÇÃO TRIBUTÁRIA SE ACENTUA".(19)
Nesse aspecto, o parecer da PGE/PR contém elementos importantíssimos sobre a questão de existência ou inexistência de outra via de acesso, como alternativa àquela estrada que se constrói ou é especialmente conservada.(20)
"Outro aspecto que desperta preocupação se cobrado o pedágio sob a forma de preço público para o custeio e/ou remuneração de serviço público de conservação ou construção de estradas diz respeito à necessidade de se oferecer ao usuário outra via de acesso, como alternativa àquela estrada que se constrói ou é especialmente conservada. Hely Lopes Meirelles, seguindo entendimento doutrinário sustentado por volta da década de 70, alertava que além da estrada dever apresentar condições especiais de tráfego, para a cobrança do pedágio ERA NECESSÁRIO QUE SE OFERECESSE POSSIBILIDADE DE ALTERNATIVA PARA O USUÁRIO (OUTRA ESTRADA QUE A CONDUZA LIVREMENTE AO MESMO DESTINO), EMBORA EM CONDIÇÕES MENOS VANTAJOSAS DE TRÁFEGO".(21)
Entretanto, para dizer, na segunda conclusão geral de seu trabalho que, "Para a cobrança do pedágio - preço público não é necessário que se ofereça outra rodovia aos usuários ...",(22) o parecerista Joe Tennyson Velo da PGE/PR cita doutrina de A. Theodoro Nascimento - que mais adiante será objeto de crítica - porém ressalva ao leitor que "o Supremo Tribunal Federal quando julgou o Decreto nº 34.417 do Governo do Rio Grande do Sul, em 1992, deixe entender que, a exigência de "pedágio preço público" depende da existência de trecho rodoviário alternativo".(23)
A terceira conclusão do parecer sob análise, ou seja, "O pedágio-taxa tem cabimento pela prestação de serviço público de manutenção ou melhoramento de rodovias. A construção de estradas, por ser obra pública, somente poderá ser remunerada por impostos, contribuição de melhoria ou preço público", toma por base duas situações diferentes: a) manutenção ou melhoramento de rodovias; b) construção de estradas. Será que elas (só elas), ainda em face da distinção que se faz a respeito de taxa (tributo) e tarifa (preço público), para o pedágio, seria suficiente para amparar de legalidade a atuação do Governo do Paraná? Não. Aliás, na Constituição de 1967, seu art. 20, III, ressalvava a cobrança de taxas, inclusive pedágios, destinados, exclusivamente, à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento de estradas.
Noutro enfoque, o parecer PGE/PR afirma que "A receita obtida com a cobrança do "pedágio-taxa" sobre certa rodovia, pode ser direcionada para a manutenção ou ampliação de outra estrada",(24) mas não se trata a taxa (tributo) de um imposto vinculado?
Finalmente, no referido parecer, anotou-se que "É possível a cobrança de pedágio por particulares quando realizado contrato de concessão ou de permissão para a execução de serviços públicos (art. 175 da Constituição Federal e 146 da Constituição Estadual)". Se há previsão legal, isso não significa que princípios indissociáveis à existência de pedágio possam ser arbitrariamente desservidos pelo administrador da res publica.
O posicionamento doutrinário de A. Theodoro Nascimento
A. Theodoro Nascimento tem um seu escrito citado no parecer que o procurador Joe Tennyson Velo ofereceu, como resposta, em 1992, pela Procuradoria Geral do Estado, à Secretaria dos Transportes, ambas do Paraná.
Eis o texto:
"Se não havia nenhuma comunicação e a empresa particular resolve investir numa estrada que ligará duas localidades, usa-la-á quem quiser. Quem não queira transitá-la continuará apenas naquela situação que antecedeu a construção da rodovia: não irá a localidade alguma, apesar da estrada, como não podia ir antes, por não ter estrada de acesso. Se a situação era aquela outra, isto é, havia uma estrada de difícil trânsito ligando duas localidades, o usuário também não estará obrigado a utilizar a nova estrada pedagiada, porque sempre lhe restará a estrada de trânsito penoso da qual antes se utilizava. Tudo se resumirá numa questão de opção, já que ninguém o obriga a não utilizar a antiga estrada, se quer viajar".
Ora, as coisas não podem ser entendidas com tanta simplicidade de menoscabo a princípios grandes contidos na Constituição Federal. Como ficaria, por exemplo, a liberdade de locomoção e a de circulação? Pela primeira, há "o direito de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, sem necessidade de autorização. Significa que 'podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas praças, nos lugares públicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de locomoção, dizia Sampaio Dória no regime da Constituição de 1946".(25) Pela segunda, há "a manifestação característica da liberdade de locomoção: direito de ir, vir, ficar, parar e estacionar. O direito de circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada a uso público. Em tal caso, a utilização da via 'não constituirá uma mera possibilidade mas um poder legal exercitável erga omnes'. Em conseqüência, a Administração não poderá impedir, nem geral, nem singularmente, o trânsito de pessoas de maneira estável, a menos que desafete a via, já que, de outro modo, se produziria uma transformação da afetação por meio de uma simples atividade de polícia".(26)
Pedro Escribano Collado escreveu Las vias urbanas. Sua obra e conteúdo parcial de sua obra são citados pelo Professor José Afonso da Silva:
"(...) independentemente do meio através do qual se circula por uma via pública, o transeunte terá um direito de passagem e de deslocamento por ela, por constituir esta forma de deslocamento a manifestação primária e elementar do direito de uso de uma via afetada".(27)
Rodágio ou pedágio constituir-se-ía numa circunstância excepcional para impedir o direito de passagem e de deslocamento do usuário, acaso não fosse pago e quando inexistente um caminho alternativo?
Sobre circunstâncias excepcionais, Pedro Escribano Collado conclui assim:
"a menos que circunstâncias excepcionais o obriguem (a ruína iminente de um edifício) a Administração não poderá legalmente impedir esta utilização, sempre deixando a salvo os direitos dos confinantes".(28)
O e. Tribunal de Alçada de São Paulo já exarava, no ano de 1952, o seguinte entendimento:
"Qualquer cidadão (em verdade, qualquer indivíduo) tem direito público subjetivo de transitar por estradas públicas municipais e, conseqüentemente, o direito de exigir da Administração Municipal que se abstenha de perturbar-lhe ou impedir-lhe livre trânsito por via que, de longa data, vem sendo usada pelo povo".(29)
O abuso do poder econômico e eleitoral;
A falta de critério para a cobrança de pedágio caracteriza abuso de poder econômico. Se o preço do pedágio era x e, depois, quando iminente a realização do pleito eleitoral, passou para y, não haveria abuso de poder eleitoral?
São duas situações que merecem análise.
Denúncia de Aguilar Silva Filho está publicada, sob o título "Desproporcionalidade na cobrança de pedágio", na Revista Idéia, Ano III, nº 28, julho, p. 40. Aguilar Silva Filho é advogado e assessor jurídico da Federação Paranaense de Pesca e Esportes Subaquáticos.
Conta que "Atônitos ficamos nós, os pescadores esportivos, com a publicação da tabela com as tarifas de pedágio da rodovia que liga Curitiba ao litoral do Paraná".
Há abuso quando "o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de outro, com a ação no campo econômico, ou quando o poder econômico passa a ser o fator concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder, o abuso fica manifesto", anotou Guilherme A. Canedo de Guimarães.(30) Nesse aspecto, a maior reivindicação de Aguilar Silva Filho é no sentido de que "Precisamos, sim, encorpar este movimento de cidadania, exigindo que seja feita justiça não só a nós pescadores, mas sim a todos os cidadãos que pagam seus impostos e cumprem com suas obrigações".
As críticas da comunidade foram duríssimas. Por que seria que o governador Lerner não retrocedeu e só diminuiu o valor do pedágio? Porque não lhe interessava dizer não à fórmula de abuso do poder econômico, mas só enfrentar as conseqüências da gritaria geral que, inevitavelmente, repercutiriam, para o prejudicar, no futuro pleito eleitoral em que intenciona sua reeleição. Nesse aspecto, o Chefe do Poder Executivo Estadual mais uma vez foi insensível à vontade de interesse público relevante do povo paranaense. Apenas se sintonizou com o propósito desonesto (imoral, portanto) de garantir-se mediante a atribuição ilícita de mais valia ao seu partido, em razão da posse e do exercício legal do poder, ferindo de morte, no entanto, os princípios da oportunidade e da leal concorrência entre os partidos políticos.
Conclusão
O que queremos dizer, para finalizar, é o seguinte: na esfera da Administração Pública, o administrador só pode fazer aquilo que a lei autoriza-lhe fazer. Mas, ao princípio constitucional da legalidade (CF, art. 37), deve-se acrescer a moralidade (na finalidade da lei) e a supremacia do interesse público como instâncias sem as quais não se aperfeiçoa de validade o ato administrativo.
Muito pouco (ou quase nada) é raciocinar com a distinção entre taxa (tributo) e tarifa (preço público) para (só tentar) justificar legalidade e legitimidade para o rodágio ou pedágio. O problema é muito sério, pois envolve a garantia de liberdade de tráfego, a ilimitabilidade do tráfego de pessoal ou de bens, a livre concorrência, a livre iniciativa, a defesa do consumidor, o direito de locomoção, o direito de circulação, o direito de via alternativa para locomover-se e circular o usuário que não queira pagar o pedágio, o direito de proteção em face de abuso do poder econômico e eleitoral, dentre outros princípios.
NOTAS:
1."É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... estabelecer limitacões ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público".
2. Os princípios jurídicos de tributação na Constituição Federal de 1988, p. 78;
3. A Emenda Constitucional n. I/69 (art. 19, II) abandonou a exceção contida na regra do art. 20, nº II, da Constituição de 1967, porque, além de inútil, considerava-a a doutrina, o pedágio seria sempre tarifa (preço público). A Constituição de 1967 (art. 20, II) dispunha que "É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos, interestaduais ou intermunicipais, exceto o pedágio para atender ao custo de vias de transporte". Com a Constituição de 1946 (art. 27) ressalvava a cobrança de pedágios e das taxas rodoviárias, destinadas exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento das estradas. Constituição de 1937 (art. 35, b); Constituição de 1934 (art. 17, IX).
4. Usa-se, presentemente, mais que pedágio o termo rodágio. Pedágio vem do termo latino medieval pedaticum, que significa "direito de por o pé, de passar" (cf. Grande Dicionário Etimológico-Prosódico da Língua Portuguesa, apud RDA 106/459).
5. Direito Tributário Brasileiro, p. 334;
6. Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário, p. 70;
7. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar (aula magna proferida no e. Superior Tribunal de Justiça em junho de 1992);
8. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 604;
9. apud Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba;
10. Comentários à Constituição Brasileira, 5º volume, p. 321;
11. "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".
12. Concessão de Rodovias e Cobrança de Pedágio, in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba;
13. pag. 22;
14. pág. 22;
15. Direito Constitucional, pp. 450 e 451;
16. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, pp. 10 e 11;
17. loc. cit., pp. 129 e 130;
18. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 604;
19. ob. e loc. cits.;
20. loc. cit.;
21. loc. cit., p. 126 do parecer de Joe Velo;
22. cf. parecer, p. 129, da Revista da PGE/PR;
23. cf. parecer, p. 127, da Revista da PGE/PR;
24. Revista da PGE/PR, p. 130;
25. cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 216;
26. cf Pedro Escribano Collado, Las vias urbanas, apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 217;
27. apud Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 217 e 218;
28. citação de José Afonso da Silva, Curso etc., p. 218;
29. relator juiz Alcides Faro, RT 203/412, de 16 de abril de 1952, citado o precedente por José Afonso da Silva (in Curso etc., p. 218) quando comenta a liberdade de circulação.
30. O abuso do poder econômico: apuração e repressão, p. 16, apud José Afonso da Silva, Curso etc., p. 16;
