Há empresários que foram denunciados pelo Ministério Público, pela prática, em tese, do crime do artigo 95, d, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, porque deixaram de efetuar o recolhimento de contribuições sociais ao INSS, contribuições essas devidas aos seus empregados. Imagino que muitos já foram interrogados, mas contaram ao magistrado que a pessoa jurídica optou pelo REFIS (Programa de Recuperação Fiscal) e juntaram, nos autos do processo, documento comprobatório da aludida opção. Ademais, mostraram ao juiz que as parcelas referentes àquele programa vêm sendo pagas pela empresa. Como conseqüência, os denunciados requereram a suspensão da pretensão punitiva do Estado, na forma do artigo 15, da Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000, ou seja, “é suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis...”.
Pelo caminho de interpretação meramente literal da regra do artigo 15, da Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000, poder-se-ia admitir que a suspensão da pretensão punitiva do Estado seria descabida porque a inclusão da pessoa jurídica naquele programa ocorrera depois do recebimento da denúncia criminal?
Ora, a Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000, entrou em vigor na data de sua publicação (art. 18). Esta aconteceu no DOU de 11 de abril de 2000. Quando oferecida e recebida a denúncia, ainda não havia, no Brasil, a possibilidade de os empresários e suas empresas pleitearem o refinanciamento de créditos da União, por intermédio do Programa de Recuperação Fiscal. Mas, com a Lei n. 9.964/00, afora alterar as Leis ns. 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.844, de 20 de janeiro de 1994, o legislador condicionou, pela regra do art. 1.º da lex nova, que os créditos a serem refinanciados têm “vencimento até 29 de fevereiro de 2000, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos”. E, para os empresários, havendo a inclusão da pessoa jurídica no Programa, suspender-se-á a pretensão punitiva do Estado (Lei n. 9.964/00, art. 15).
Com esse novo tratamento jurídico, “a suspensão da pretensão punitiva era estranha ao nosso ordenamento jurídico. Tal suspensão não se confunde com a suspensão do curso da ação penal em razão das chamadas questões prejudiciais (arts. 93 e 94 do Código de Processo Penal) nem com a suspensão do processo principal no julgamento de incidente de suspeição (art. 102). Também não se confunde com a suspensão do processo e da prescrição em razão da revelia (art. 366), nem com a suspensão condicional da pena (art. 77) e muito menos com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
No caso da lei em apreço, o que se suspende é a pretensão punitiva estatal. Ou seja, ação penal não poderá ter início enquanto referida suspensão estiver em vigor. Neste caso, cremos haver falta de condição genérica da ação ou ainda de condição específica de procedibilidade.”
A compreensão da referida lei exige do intérprete o conhecimento de elementares princípios dentre os quais estão o da igualdade e o da retroatividade benéfica.
Pelo princípio da igualdade (CF., art. 5.º), entende-se (grosso modo) que “Todos são iguais perante a lei...”. Quando conceituada juridicamente, igualdade significa a atribuição de um mesmo tratamento para todas as pessoas que nela, equivalentemente, se encontram, em razão de direitos (adquirir) e obrigações (contrair). No processo penal, pode-se falar em igualdade processual, ou seja, numa idêntica maneira dispensada a todos os que ostentem a posição de réu.
É o caso. Aberta a possibilidade de refinanciamento de créditos da União, para as pessoas jurídicas, seus agentes, no processo penal, merecem uma equivalente atenção. Por isso, não é crível que para uns suspenda-se a pretensão punitiva e para outros não, quando as pessoas jurídicas a que se ligam sócios ou acionistas, observando o tempo da lei, ingressaram no REFIS. Se a entrada ocorreu antes ou depois de recebida a denúncia é questão de somenos; o que importa é ter ocorrido o ingresso para, então, extrair-se a conseqüência legal de benefício, haja ou não ou tenha sido recebida ou não a denúncia.
Se o legislador omitiu-se ou errou, desinteressa; interessa sim fazer valer, na instância criminal, o princípio constitucional de igualdade. Aliás, se, por exemplo, em março de 2000, quando foi oferecida e recebida a denúncia, ainda não se encontrava em vigor a Lei n. 9.964/00, que passou a vigorar em abril de 2000, como seriam tratadas as seguintes situações? Créditos com vencimento até 29 de fevereiro de 2000. Uns réus já foram denunciados e o procedimento encontra-se na fase instrutória; outros apenas respondem no inquérito policial; outros, finalmente, foram denunciados, porém a denúncia ainda não foi recebida. Os créditos, pelo seu tempo, equivalem-se; uns e outros, denunciados ou não denunciados, ingressaram no Programa de Recuperação Fiscal, por intermédio de suas empresas. Então, por que, nesses casos, uns serão beneficiados com a suspensão ou a suspensão não será reconhecida para outros? Se o legislador legislou mal, como sói acontecer no Brasil, não interessa. Também no seio do processo, interessa sim realizar nosso País como um Estado Democrático de Direito.
Noutro ângulo, jamais poderia o legislador infraconstitucional limitar um princípio constitucional hierarquicamente superior, ou seja, como escreveu Alberto Silva Franco, cuja doutrina será abaixo transcrita, ¨restringir o alcance do direito fundamental¨.
Sobre a retroatividade da aludida lei, tenha-se em mente que o diploma referido previu um novo instituto (suspensão da pretensão punitiva), que será sempre prejudicial ao exame de mérito num caso criminal e que exigirá a análise, pelo magistrado, da oportunidade da suspensão com base nas regras previstas na lex nova que faz operar benéfica retroatividade.
Questão idêntica foi provocada no Brasil à época do aparecimento da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que, pela regra do artigo 89, autorizava, quando presentes os seus requisitos, a suspensão do processo. Os intérpretes mais apressados argumentavam negativa e restritivamente, ou seja, que a referida lei apenas se aplicaria aos casos novos e não aos fatos praticados antes de sua vigência ou sob tramitação instrutória. Portanto, erroneamente, externavam um perigoso juízo interpretativo meramente literal da regra do art. 90, da Lei n. 9.099/95. Entretanto, o tempo passou e voou e o acertado entendimento ganhou cidadania em nosso País. Nas palavras do magistrado paulista Luiz Flávio Gomes:
“ Se se trata de peça acusatória, nas mesmas circunstâncias de admissibilidade da suspensão, oferecida antes da vigência da lei, impõe-se ao Magistrado, antes da prática de qualquer novo ato processual, abrir vista ao Ministério Público para pronunciar-se sobre a suspensão do processo ou aplicação imediata de pena alternativa. Pouco importa, como veremos dentro de pouco, que o crime tenha ocorrido antes da vigência da lei. Tem incidência, nesta oportunidade, o art. 2.º do CPP, que manda aplicar a lei processual desde logo, inclusive aos processos pendentes.
Mas a suspensão condicional do processo é instituto de natureza processual ou penal? É processual e tem reflexos na extinção da punibilidade. Logo, é penal também. Tem seu lado processual (porque implica o sobrestamento do feito) e tem também sua face penal (porque esse sobrestamento pode levar à extinção da punibilidade). É instituto misto. No que tange ao seu lado processual, a incidência é imediata, ainda que o delito tenha ocorrido antes da vigência da lei. No que toca ao seu lado penal, considerando que se trata de lex nova benéfica, a incidência é retroativa, isto é, aplica-se a fatos ocorridos antes da vigência da lei, por força de dispositivo constitucional (art. 5.º, inc. XL).
É inegável, como já se salientou, que a suspensão condicional do processo possui também natureza penal. E lei penal nova deve retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes da sua vigência. Convém não esquecer que desde 1988 o princípio da retroatividade penal benéfica ganhou status constitucional. Logo, lei infraconstitucional não pode limitar seu alcance. Os limites desta retroatividade, como veremos, está na própria natureza da norma a ter incidência. Mas o legislador ordinário já não pode, de acordo com sua vontade restringir o alcance do direito fundamental. Com a maestria de sempre, Alberto Silva Franco (1995, p. 47 e ss.), nos diz: “Como todo e qualquer princípio constitucional, a retroatividade penal benéfica não tem efeito meramente proclamatório nem é regra de conotação programática: é imperativa, porque dotada de caráter jurídico-positivo. Sob esta ótica, não seria admissível nenhum dispositivo legal que pudesse contrariá-la ou restringi-la...a retroatividade penal benéfica, enquanto princípio constitucional, não pode ser limitada pela lei e é dotada de eficácia imediata”. Esta retroatividade é válida para as quatro hipóteses de despenalização: arts. 74, 76, 88 e 89.
Pelo que ficou estatuído no art. 90 da citada lei, “as disposições dela não se aplicariam aos processos penais cuja instrução já estivesse iniciada”. Consoante essa norma, desde que já tivesse sido realizado o interrogatório (que é o ato de instrução), já não haveria possibilidade de suspensão condicional do processo. Nada mais em inverídico, porque isso significa limitar princípio constitucional e hierarquicamente superior, o que é vedado à iniciativa do legislador infraconstitucional, conforme a lição de Alberto Silva Franco atrás transcrita. Essa restrição, aliás, não vale para nenhuma das quatro hipóteses despenalizadoras. A regra em apreço só tem aplicação em relação às normas puramente processuais.
O legislador, com freqüência mais comum do que se possa imaginar, parece não ter bem a idéia dos limites da sua atividade legiferante, impostos, sobretudo, pela eficácia direta e imediata das normas definidoras do direitos e garantias fundamentais (v. CF, art. 5.º, § 1.º e García Morillo, 1994, p. 28 e ss. ), bem como sua força vinculatória (v. Perez Luno, 1988, p. 66 e ss.), que obriga seu acatamento por todos, isto é, poderes públicos e particulares (cf. as grandes construções do Tribunal Constitucional alemão, principalmente a teoria da Drittwirkung ou Horizontalwirkun, em Teresa Freixes Sanjuan, 1992, p. 70 e ss.).
Consoante a teoria do substantial disadvantage (v. Luiz Flávio Gomes, em Boletim-IBCCrim n. 22, p. 4), sempre que uma lei nova afete um direito substancial não pode retroagir. A contrario sensu, sempre que uma lei nova traz benefício deve retroagir, para alcançar fatos passados. A lei ordinária em suma não pode restringir o alcance e a eficácia da novatio legis benéfica. Não pode, como diz Américo Taipa de Carvalho (1990, p. 193), “diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos fundamentais”. O artigo 90, pelo que está exposto, frente as normas de direito penal material, deve ser reputado inconstitucional e não merece aplicação. E há outro argumento: “O princípio da igualdade perante a lei exige que a nova lei mais favorável se aplique a todos aqueles infratores que da sua aplicação retroativa ainda pode beneficiar e proíbe que se estabeleçam discriminações objetivas que excluam, injustificadamente, alguns dos destinatários da lex mitior do benefício da aplicação desta” (v. A. Taipa de Carvalho, 1990, p. 194).
Sendo inaplicável em relação a normas penais o artigo 90 da Lei 9099/95, é evidente que a suspensão condicional torna-se cabível em relação aos processos em andamento, mesmo que a denúncia (ou queixa subsidiária) tenha sido oferecida antes da vigência da lei. Essa retroatividade benéfica alcança todos os processos em andamento, pouco importando a fase: em instrução, já com sentença ou pendente em Tribunal com recurso interposto. Os que se encontram em Tribunal devem ser baixados para que o juiz abra a possibilidade de suspensão condicional do processo. Mesmo que o condenado já tenha obtido o “sursis”, mesmo assim, deve-se dar oportunidade para tal suspensão. Ocorrida a suspensão, paralisado fica o processo, na fase em que se encontrava. Revogada a suspensão, reinicia-se o seu curso.
A suspensão é instituto processual na sua essência e penal na suas conseqüências. Para se admitir tais conseqüências, antes de tudo, porém, é preciso que haja a possibilidade de sua incidência. Sendo instituto eminentemente processual, e evidente que pressupõe processo de conhecimento em andamento. Se já houve trânsito em julgado, é impossível a retroatividade da lei em tela. Essa impossibilidade deriva da própria natureza das coisas: é impossível suspender um processo que já terminou. A lei cuidou da suspensão, não da ressurreição do processo. Assim como a lei penal nova (diminuição de pena, por exemplo) encontra barreiras naturais que impossibilitam sua aplicação (se o condenado já cumpriu integralmente a pena, verbi gratia), o mesmo se passa com leis processuais novas mais benéficas. Seu alcance tem limites naturais também. Na hipótese sub examine, o limite natural está no trânsito em julgado.
Depois dele, nada mais pode ser feito. É impossível a suspensão do processo, assim como os institutos dos arts. 74, 76 e 88.”
Mutatis mutandis, esse tipo de entendimento doutrinário aplica-se também à hipótese sob exame. E não se iluda o intérprete das regras da Lei n. 9.964/00. Deve ele se colocar ¨segundo a vontade inteligente que a produziu e colocando-se no momento em que ela foi produzida¨. Se o Governo Federal, com a nova lei, criou um novo instituto para o nosso País e, legalmente, quer beneficiar empresários que refinanciaram seus débitos, por que acenaria para uns e não para outros sócios ou acionistas aquela causa suspensiva da pretensão punitiva? Em face da lex nova, enseja-se dar um mesmo tratamento para todos aqueles que, no prazo legal, ingressaram no Programa da Lei n. 9.964/00, independentemente de a denúncia estar ou não recebida. Observa-se que a lex poenalis é prospectiva, o que significa que, em relação ao tempo, é ¨aplicável somente aos fatos que tenham ocorrido após a sua entrada em vigência. Como conseqüência necessária do princípio da legalidade, ficam eliminadas as chamadas leis ex post facto¨. A benignidade da lex nova é admitida para múltiplas situações em que se encontram, por exemplo, a que diz relação a causa impeditiva de operatividade da pena. Lex posterior que beneficia o agente não poderá jamais retroagir para negar-lhe o benefício ou para desigualar situações iguais, por exemplo processuais, operadas quando aquela ainda não se encontrava em vigor.
Por isso, em sede penal, torna-se necessário reordenar os procedimentos. Se, no passado, na oportunidade própria, não seria possível a utilização do benefício que só surgiu posteriormente, mas que ainda pode ser aplicado porque a situação de fato existente ainda admite que ele alcance a finalidade para que foi instituído e que decorre da natureza jurídica que lhe foi dada, exige-se a revisão de despacho que instaurou ação penal. Com efeito, recentemente, o magistrado Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior escreveu sobre a suspensão condicional do processo. Com o advento da Lei n. 9.099, de 1995, impôs-se, no Brasil, rever o sistema de aplicação de normas jurídicas penais e processuais em face do aparecimento de novos institutos. Sobre o ¨momento para analisar a oportunidade da suspensão¨, como agiriam o promotor, o defensor e o juiz diante de ação penal iniciada antes do advento da lei referida? Sabidamente, pelos termos da regra de seu art. 89, ¨a apreciação do tema deve ser feita quando do recebimento da denúncia, tanto que cabe ao promotor, ao oferecer aquela peça, formular a proposta de suspensão do processo (art. 89, caput, e § 1.º, da Lei 9.099/95)¨. Então, para reordenar o procedimento, recomendou o referido autor que
¨nada impede que isto se faça depois, sobretudo a requerimento do réu. Ainda que se trate de fato ocorrido antes da vigência da Lei 9.099/95, sendo favorável ao réu e tendo importante reflexo no âmbito do direito material ¾ a extinção de punibilidade ¾, a suspensão do processo não é atingida pela vedação contida no art. 90 daquele diploma, que se refere às disposições exclusivamente processuais. O art. 89 da Lei 9.099/95 contém, como bem assinalado, à primeira hora, pela professora Ada Pellegrini Grinover, norma ´de caráter preponderantemente penal´.
Por analogia, essa é também a forma de agir para a espécie. É claro que os institutos suspensão da pretensão punitiva e suspensão condicional do processo não se confundem, porém cabe ao julgador realizar a finalidade da lei em benefício do sujeito seu destinatário.
