SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - CAUSAS DE ESPECIAL AUMENTO DE PENA - CABIMENTO

Aumento especial de pena e suspensão do processo não se agridem

Apressados intérpretes da regra do art. 89, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, incidem em equívocos, só explicados depois, quando realizados, à luz do abuso de poder. É o que acontece quando, havendo causa de especial aumento de pena, não se aplica o instituto da suspensão condicional ao processo ao crime cuja pena mínima não supera o quantum de um ano. Essa forma de agir só pode ser explicada quando se admite haver ignorância acerca da natureza jurídica das causas de especial aumento de pena.

O caso é interessante: denunciado pela prática de apropriação indébita (art. 168, § 1o., III, do Código Penal), o acusado pediu ao magistrado que determinasse a ida dos autos para o Ministério Público, a fim de que, como titular da actio poenalis, propusesse a suspensão do processo. O pedido foi deferido, contudo o representante ministerial não a ofertou sob o argumento de que a causa de aumento de pena (inciso III, do § 1o., do art. 168 do Código Penal) afastaria a incidência da regra do art. 89, da Lei n. 9.099/1995, e o magistrado acatou a infundada recusa do Órgão do Parquet, também porque, quando já iniciada a instrução, descaberia falar nessa medida substitutiva, num evidenciado desprezo à boa política criminal que a revelou para o País. Restou, assim, prosseguindo o procedimento criminal, quando o acusado podia ver-se livre de processo, sob tempo e condições.

Estabelece a regra do art. 89, da Lei n. 9.099, de 1995, que:

“Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo ...”

A pena privativa de liberdade (reclusão) mínima abstratamente cominada para a apropriação indébita é de um ano (CP, art. 168). Até aí não havia algum problema, que só apareceu em razão de imputação capitulada juridicamente na regra do inciso III, do § 1o. do citado tipo penal, ou seja:

“Aumento de pena

A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

- em razão de emprego, ofício ou profissão.”

Ora, no Brasil, em duas oportunidades, reuniram-se os Coordenadores de Juizados (Cíveis e) Criminais, em Macapá (24 a 27 de novembro de 1999) e Espírito Santo (24 a 27 de maio de 2000). Naquelas ocasiões, eles editaram inúmeros enunciados, dentre os quais aponta-se o seguinte:

“Enunciado 11

Não devem ser levados em consideração ... as causas especiais de aumento da pena para efeito de aplicação da Lei n. 9.099/95.”

Com aqueles encontros, quiseram os magistrados “compartilhar experiências e uniformizar procedimentos” sobre a citada lei especial.

Então, num juízo apertado, poderia alguém admitir que descaberia, no caso, falar-se em suspensão do processo, porque, com o aumento de pena, a sanção abstrata mínima cominada para o tipo apropriação indébita superaria o quantum legal?

Claro que não. A causa de especial aumento de pena genérica (parte geral) ou específica (parte especial) não se confunde com a qualificadora (parte especial). Ai está a questão nuclear na qual o promotor e o magistrado incidiram num erro imperdoável de interpretação. Com efeito, “cumpre distinguir as qualificadoras das causas de aumento de pena, gerais ou especiais; nestas não são previstos limites penais (mínimo e máximo), mas um determinado quantum de aumento de pena, fixo ou variável; naquelas, porém, há a cominação de nova pena ¾ tipo derivado ¾ com limites mínimo e/ou máximo distintos do tipo fundamental. Demais disso, enquanto as qualificadoras estabelecem as margens penais para o cálculo da pena-base, as causas de aumento e de diminuição, quando presentes, atuam na terceira fase de determinação judicial da pena.” (cf. Prado, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 471)

Assim, para a suspensão do processo, sempre se tomará o tipo básico (CP, art. 168). Pela presença de causa especial de aumento de pena aquele não se altera e não se desnatura. Por fim, desprezar-se-á o aumento de pena e, presentes os demais requisitos legais, suspender-se-á o processo, acaso aceite o acusado, na presença de seu defensor.

Outra questão também interessante: quando o acusado pedira a ida dos autos para que o agente ministerial se pronunciasse sobre a suspensão do processo, a denúncia já havia sido recebida pelo juiz. Poderia o magistrado admiti-la já estando o procedimento em fase de defesa prévia?

Claro que sim. Com o aparecimento da Lei n. 9.099, de 1995, exige-se mudança de mentalidade dos operadores jurídicos. Essa é a sugestão formulada pelo magistrado Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior. No artigo “Suspensão Condicional do Processo e Desclassificação do Crime em Face dos Princípios da Igualdade e da Proteção Judiciária” publicado pela RT 746/466 e seguintes, escreveu que “nada impede que isto se faça depois, sobretudo a requerimento do réu. Ainda que se trate de fato ocorrido antes da vigência da Lei 9.099/95, sendo favorável ao réu e tendo importante reflexo no âmbito do direito criminal ¾ a extinção de punibilidade ¾, a suspensão do processo não é atingida pela vedação contida no art. 90 daquele diploma, que se refere às disposições exclusivamente processuais. O art. 89 da Lei 9.099/95 contém, como bem assinalado, à primeira hora, pela professora Ada Pellegrini Grinover, norma ‘de caráter preponderantemente penal’.”