ORDENAÇÕES FILIPINAS - LIVRO V - E OS SEUS FILIPINOS [1]

“A legislação penal do Livro V era realmente terrível, o que não constitui privilégio seu, pois era assim toda a legislação penal de sua época”. [2]

Sumário: Introdução. As Ordenações Filipinas: uma breve apresentação. A humanização do Direito Penal (Século XVIII): de Beccaria à Revolução Francesa. O Livro V das Ordenações Filipinas: o Brasil e o Código Criminal de 1830. O Livro V das Ordenações Filipinas e os princípios de direito penal científico da atualidade. A falsidade na política criminal. Sobre a legalidade com seus desdobramentos. A irracionalidade destrutiva dos princípios da lesividade, insignificância e intervenção mínima. A legalidade e a pena. Direito Penal só de garantia ou para a limitação do poder estatal? A fragmentariedade do direito punitivo. A subsidiariedade do Direito Penal. A noção de bem jurídico e a objetividade jurídica. A proporcionalidade entre o crime e a pena era nenhuma. Podia-se falar em individualização nos aspectos legislativo, judiciário e executivo, relativamente ao Livro V? De igualdade jurídica falava-se à época do livro V? A humanidade (mas consagrada a desigualdade entre os homens) constituía princípio para o livro V? E sobre pessoalidade ou personalidade da pena? De nullum crimen, nulla poena sine culpa não se falava na época das Ordenações Filipinas. Devido processo legal para que na época do livro V? A nem sempre bem sucedida substituição da justiça privada pela pública. O livro V continha só o direito penal? Conclusão. Bibliografia.

Introdução

Lembro-me de uma reunião de Rotary Club de Curitiba Oeste. O palestrante disse assim: após sete de setembro de 1822 e com a Constituição de 1824, instituiu-se no Brasil uma nova época. [3] Quando reclamou que tivéssemos um Código Civil e Criminal e quando, depois, pela Lei de Onze de Agosto de 1827, foram instalados os cursos jurídicos em nosso País, objetivou-se facilitar a vida de brasileiros, disse o orador. Noutras palavras, ainda segundo ele, nossos patrícios estudariam aqui e não mais em Portugal. Besteira. Quis-se sim fazer valer a soberania e a ordem político-jurídica brasileira. Claro que ao Imperador Pedro [4] não interessava que os brasileiros aprendessem a arte de insubordinação lá fora. Por isso, melhor era conservá-los aqui e os vigiar em território brasileiro e, como conseqüência, para ficarem longe de sempre nociva influência portuguesa.

Apesar de o Código Criminal do Império (1830) constituir um primoroso diploma, pode-se, nele, mostrar que princípios da Carta de 1824 foram maltratados. Em época oportuna, a distonia entre um e outra serão detalhados. Contudo, não sensibiliza a idéia de que o Código Criminal seria o primeiro direito penal brasileiro. Cientificamente, sim; não seria ele o primeiro, porque, quando aqui chegaram os desbravadores portugueses, já havia em nosso País o direito penal indígena. [5] Fundado em costumes [6], a tradição do índio constituía o direito de punir brasileiro, não cientificamente, todavia. [7]

Para compreender o Direito Penal de seu tempo e para fazê-lo, prospectivamente, viger, o penalista deve conhecer, historicamente, o direito de punição pretérito. Há quem negue valor à História do Direito Penal, mas o seu desconhecimento constitui amnésia social, escreveu Zaffaroni, em prólogo às Matrizes Ibéricas do Sistema Penal Brasileiro escritas por Nilo Batista. [8]

Nesse aspecto, a leitura do livro V das Ordenações Filipinas deve ser efetuada sob a luz de seu tempo, entretanto para o penalista de hoje representar a necessidade de o Direito Penal de agora e para o futuro construir-se e aplicar-se em função de princípios que façam, tornem e realizem, efetivamente, o Direito Penal como instrumento de garantia política (limitação) para o Estado Democrático de Direito.

Então, trabalhar-se-á com princípios consagrados presentemente e para mostrar que o retrocesso científico é insustentável. As conquistas de séculos não podem ser abandonadas ao pressuposto de que só lei e ordem habilitariam o Estado a dizer a política de prevenção e repressão criminais.

As Ordenações Filipinas: uma breve apresentação

As Ordenações Filipinas não são portuguesas e nem brasileiras. Foram promulgadas por um monarca espanhol em 11 de janeiro de 1603 (Filipe III, na Espanha, ou Filipe II, quando rei em Portugal) e, aqui, no Brasil, vigoraram até 16 de dezembro de 1830. Depois [9], foram sucedidas pelo Código Criminal do Império, este construído a partir da Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824. A respeito da confecção das Ordenações Filipinas, doutrina de Augusto Thompson [10] deve ser aqui citada:

“Os dominadores, que implantavam o absolutismo monárquico, logo sentiram necessidade de adaptar a legislação portuguesa ao novo estado de coisas. Inúmeros diplomas são então editados. Entre eles, ganha destaque a denominada Lei da Reformação da Justiça, feita em 1582 e publicada no ano seguinte. Consubstanciava um verdadeiro código de processo penal e processo civil, dispondo, ainda, na área criminal, acerca das penas de alguns delitos, regras sobre coutos [11] ‘nas casas dos poderosos’, prisões, degredos etc.

A grande pletora legislativa terminou por exigir a edição de novo código, no qual se consolidasse o Direito efetivamente em vigor, expurgadas as contradições e redundâncias decorrentes da desordenada e múltipla propagação de leis. Não se amesquinhando em importância a este, dois outros motivos reforçavam a idéia referida: uma carta chancelada por Filipe, levando-lhe o nome, servia para firmar a usurpação do espanhol no solo português; e uma modificação legislativa de caráter geral, onde se diluíssem os atos anulatórios dos privilégios exorbitantes concedidos por D. Sebastião ao clero, amenizava a impressão de perseguição à Igreja.

Para compor o novo diploma, designados foram Pedro Barbosa, Paulo Afonso (grande confidente do Cardeal-Rei e dos que mais contribuíram para a supressão da independência da pátria), Damião de Aguiar, Afonso Vaz Tenreiro e Jorge de Cabedo, chanceler-mor do reino e principal compilador. Em 1595 estava pronta a obra que, por decreto de 5 de junho do mesmo ano, deveria ser observada como lei geral. Por motivos obscuros, contudo, não chegou a entrar em vigor nessa época.

Após a morte de Filipe II (I de Portugal), em 1598, foi o diploma submetido a uma revisão, na qual atuaram Melchior do Amaral, Diogo da Fonseca, Damião de Aguiar, Henrique de Souza e Jorge de Cabedo, sendo figura principal, ainda aqui, o último mencionado. Parece que muitas modificações foram feitas, divergindo bastante o texto revisado do texto-base. Somente no reinado de Filipe III (II de Portugal), em 1603, vieram à luz as Ordenações Filipinas, consagradas como repositório do Direito oficialmente em vigor por lei de 11 de janeiro do mesmo ano”.

Interessar-nos-á, neste estudo, o seu livro V. [12]

A humanização do Direito Penal (Século XVIII): de Beccaria à Revolução Francesa

Até 1830, o sucesso da política de humanização punitiva já ganhara cidadania na Europa, não aqui no Brasil, entretanto. A obra do Marquês de Beccaria (Cesare Bonessana), Dei Delitti e delle Pene (1764), mais política do que jurídica [13], influenciou o direito criminal decisivamente. Pode-se, aqui, apontar algumas das conquistas humanitárias do autor: abrandamento da legislação e da justiça punitiva de sua época; instituição de um direito penal liberal revelado pelos seguintes princípios: necessariedade da pena (limitação pelo interesse social); a lei diria o crime, jamais obscuramente; fixação da pena pela lei, não admitida a interpretação, ainda que para a sua fixação; igualdade, proporcionalidade e personalidade da pena.

Ademais, Beccaria combateu a pena de morte e de confisco. Disse não às sanções infamantes e ao processo de mortos. A certeza da punição, por ele advogada, constituía-se num princípio dissuasório, tão maltratado na atualidade. Finalmente, Dos Delitos e das Penas tem conteúdo processual também. Afinal, para Beccaria, os julgamentos tinham que ser públicos.

Depois, com a Revolução Francesa, que se influenciou na obra de Beccaria, consagrou-se a reserva legal, aboliu-se a pena de confisco, reagiu-se contra o barbarismo das demais penas, criou-se a prisão como sanção criminal declarou-se, juridicamente, a igualdade de todos perante a lei.

Por isso, não é demasia repetir que, com a Constituição de 1824, as idéias humanitárias aqui repercutiam [14], contudo não faziam cidadania. Seu art. 179, XVIII, mandava organizar o quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça, e da eqüidade, e princípios hoje consagrados lá já se encontravam inscritos: legalidade (art. 179, I); utilidade da pena (art. 179, II); irretroatividade da lei (art. 179, III); igualdade jurídica (art. 179, XIII); personalidade das penas, com abolição expressa do confisco e da infâmia (art. 179, XX).

Só em 16 de dezembro de 1830 abandonou-se, no Brasil, o livro V das Ordenações Filipinas. Enquanto na Europa as idéias humanitárias influenciavam a legislação (Código Napoleônico, 1810; Código Penal da Prússia (Frederico, o Grande); Código Penal da Áustria (de José II) e Código Penal da Rússia (de Catarina, a Grande), aqui ainda se aplicava a legislação de Portugal.

“Como um corpo legal coeso, as Ordenações Filipinas regeram a maior parte da vida colonial, e sua vigência estendeu-se para além da independência do Brasil, sobrevivendo em parte ao próprio regime monárquico. De todos os seus livros, o que trata do direito penal e seu respectivo processo foi o de menor duração mas o que teve maior fama. Chamado por muitos de ‘monstruoso’ ou ‘bárbaro’, ele explicita com nitidez a associação entre lei e poder régio, revelando a justiça do monarca em ação, com seu respeito às hierarquias sociais e todo o requinte do arsenal punitivo do Antigo Regime. Num jogo de distinções hierárquicas, a economia das penas não deriva diretamente do crime cometido. Degredo, açoites e outras marcas corporais, penas pecuniárias ou qualquer uma das ‘mil mortes’ eram distribuídos desigualmente, conforme a gravidade do crime e, sobretudo, os privilégios sociais do réu ou da vítima. Indissociável de uma concepção de governo e de uma pragmática política, o livro V das Ordenações Filipinas foi logo substituído pela nova monarquia que se instalava nestas terras. O Código de 1830 revogou parte de suas práticas, mantendo ainda a pena de morte (para cabeças de insurreições escravas, homicídios e roubos com agravantes) e as galés (perpétuas ou temporárias). Optando por uma outra sistemática punitiva, a monarquia constitucional fixou a maior parte das penas em multas pecuniárias e prisão ...”. [15]

O livro V das Ordenações Filipinas e os princípios de direito penal científico da atualidade

A falsidade na política criminal

Por exemplo, multas eram cominadas para atender a exigências de política criminal, mas com evidente intuito de locupletar o fisco.[16] Ademais, tal qual hoje acontece em nosso País [17], poder-se-ia buscar e realizar a política criminal, esta sempre de cunho liberal e limitador dos poderes do Estado, só em conseqüência da sempre néscia exemplaridade, nos aspectos de prevenção positiva e negativa?

Sobre a legalidade, com seus desdobramentos

Hoje, é certo. O princípio da legalidade tem desdobramentos, porque não há crime e nem pena sem lei stricta, scripta, praevia e certa.

Era assim que se agia em Portugal e no Brasil de outrora?

Não se concebia falar em separação de poderes, porque o “soberano constituía o centro único e indissolúvel do poder e da ordenação social”. [18] Nesse ângulo, lex stricta não constituía o livro V, no aspecto de não ser o fruto de observância de tripartição de competências entre os poderes do Estado.

Apesar de scripta a lei, seu conteúdo envolvia-se com a moral e a religião; com a moral superior ou ideal, fatos da consciência, com a religião sem liberdade de culto, o pecado e o vício também. Aliás, no seu início, porque forte era o poder de ingerência da Igreja nos assuntos civis, o livro V dizia sobre os hereges e os apóstatas, heresia [19] e apostasia [20] que, depois, deixaram de ser crimes com a Constituição do Império. Assegurada a liberdade de crença, poderia, hoje, alguém ser punido porque descrê de Deus ... ou de sua Santa Fé? [21]

Sobre ser praevia a lex poenalis (com os seus naturais aspectos conseqüentes da sua natureza prospectiva) nada diz o livro V das Ordenações Filipinas, até porque, fosse assegurada tal garantia, como se poderia cumprir e fazer cumprir a autoridade do soberano?

Ser certa a lei penal, jamais obscura, antinômica, assistemática, irracional e difusa manda o princípio da legalidade. Mas, naquela época, haveria certeza em tipo assim enunciado?

“Mandamos que pessoa alguma não faça vigílias de dormir, comer e beber em igrejas, nem se ajuntem a comer e beber por razão das missas que mandam dizer, que chamam missas dos sábados, nem guardem por devoção o sábado ou quarta-feira, não sendo mandado guardar pela Igreja ou por constituição do prelado”. [22]

Não mais se escreve o tipo penal dessa forma. Preceitos proibitivos (não fazer) e imperativos (fazer o esperado) estão implicitamente contidos no tipo de injusto. Ninguém duvida sobre haver no homicídio (matar alguém) a proibição “não matarás” e que, na omissão de socorro, o tipo, por detrás, tem o seu supedâneo num preceito imperativo. Mas, por precisão, é pela forma e não como não faça isso ou faça aquilo que o tipo deve ser enunciado.

Para os fins deste trabalho, não interessa tratar de fórmulas rocambolescas (pois que, antes, escrevia-se de outro jeito) e sim da maneira como se confeccionavam os tipos (que não eram tipos). É bem de ver que, no passado, “os preceitos se aglutinavam em uma estruturação primária e rudimentar de indisfarçável empirismo. Falta ao livro V uma parte geral; e, a parte especial, os delitos se enumeram casuisticamente, sem técnica apropriada, numa linguagem (muitas vezes pitoresca) em que falta o emprego de conceitos adequados do ponto de vista jurídico. As figuras delituosas se amontoam sem nexo, na ausência de espírito de sistema para catalogá-las racionalmente, formando muitas vezes verdadeiros pastiches [23], tal a confusa e difusa redação dos textos em que se condensam as condutas delituosas e respectivas sanções.” [24]

A irracionalidade destrutiva dos princípios da lesividade, insignificância e intervenção mínima.

Ademais, por ser extenso o catálogo de crimes (143 títulos), conta-se “que um rei africano estranhou, ao lhe serem lidas as Ordenações, que nelas não se contivesse pena para quem andasse descalço”. [25]

A legalidade e a pena

Porém, a legalidade não diz só com o crime; tem a ver com a pena também. Porém, nas Ordenações Filipinas, mandava-se aplicar sanção conforme o Direito e não se dizia qual o Direito aplicável, valendo por isso o arbítrio judicial e “as construções exegéticas dos doutores, nem sempre pacíficas”, escreveu Augusto Thompson. [26] Eis um exemplo:

“Entendiam alguns que as expressões morra por ello ou morra por isso significavam condenação à morte natural, apoiados, principalmente, no seguinte argumento: em algumas hipóteses onde elas apareciam constava, também, a cláusula mas a execução da morte não se fará sem primeiro no-lo fazerem saber, como tal suspensão só tinha cabimento nos casos de morte natural, a verificação de sua coexistência com o morra por ello devia ser interpretada como manifestação do legislador no sentido de, por essa fórmula, estar a referir-se à morte natural. Outra corrente sustentava, ao contrário, que o morra por isso (ou por ello) significava mera morte civil. O argumento mais forte de que se valia pode ser assim resumido: em alguns casos a lei falava em morra por ello (ou por isso) morte natural, enquanto em outros delitos, apenas, morra por ello (ou por isso); ora, se com esta expressão pretendesse explicitar a morte natural, ou seja, o mesmo que o contido naquela, teríamos que as palavras morte natural, na primeira, seriam escusadas e inúteis, o que se não compadeceria com o princípio de que a lei não abriga palavras supérfluas. ... Outros autores adotavam soluções mistas para o problema, que nunca foi pacificado”. [27]

Ainda sobre a pena-crime-arbitrária, que ficava ao talante do juiz fixar, pode-se citar mais um exemplo sobre a não adoção do nulla poena sine lege:

(conforme) “lhe bem, e direito parecer, segundo a qualidade da malícia, e a prova, que dela houver”. [28]

Direito Penal só de garantia ou para a limitação de poder estatal?

Na época das Ordenações, a garantia de El Rei e o reforçamento do poder central, pelo terror infligido aos homens, sobrepunha-se à função, hoje consagrada, de limitação, pelo Direito Penal, do poder do Estado. Diz Aníbal Bruno que “O absolutismo dos reis, a pressão da ordem religiosa, a mescla íntima entre duas forças sociais, confundindo o príncipe os seus próprios interesses com os da Divindade, porque divina era também a origem dos seus privilégios; a necessidade de manter submissos e dentro da ordem os homens, não por convicção ou claro entendimento das coisas, mas pela força do temor dos castigos. As ambições e egoísmo de uns e o sentimento de insegurança e insatisfação de quase todos, tudo isso se refletia naqueles tempos sombrios, nas leis penais confusas, despóticas e cruéis. As Ordenações portuguesas são um exemplo dessa legislação contra a qual se havia de levantar, com toda força da sua íntima simpatia humana, a voz de Beccaria”. [29]

A fragmentariedade do direito punitivo

A fragmentariedade do Direito Criminal não existia, porque tudo constituía ilicitude punitiva, pois ampla e generalizada era a incriminação. [30]

A subsidiariedade do Direito Penal

De sua subsidiariedade em face de outros ramos do ordenamento jurídico nem se falava. Afinal, a autoridade do soberano devia ser sempre buscada. Afora a exemplaridade, só o regime de terror interessava para restabelecê-la em face do crime e do criminoso. Mas, há quem admita que, no tempo pretérito, o direito penal foi teoricamente subsidiário, mas nos seus princípios da Teologia Moral. [31]

A noção de bem jurídico e a objetividade jurídica

Diversamente do que hoje acontece, o soberano sobrepunha-se a tudo e a todos: o direito penal era seu, para a sua proteção e, ainda, para o estabelecimento e o restabelecimento de sua autoridade ferida pelo crime e pelo criminoso. Aliás, se não tinha parte geral o livro V, carecia ele de uma parte especial. Era, pois, acientífico o aludido diploma. Basta ver a forma absurda para a distribuição dos delitos (e outras matérias) nos seus 143 títulos.

A proporcionalidade entre o crime e a pena era nenhuma.

Para os que fazem moeda falsa “morra morte natural de fogo”. Qualquer homem ou mulher que carnalmente tiver ajuntamento com alguma animália “seja queimado e feito em pó” . Para Coelho da Rocha, a iniqüidade “só teve em vista conter os homens por meio do terror”. [32]

Podia-se falar em individualização nos aspectos legislativo, judiciário e executivo, relativamente ao livro V?

Não, obviamente, porque só o critério irracional sobre a utilidade para o crime e para a pena interessava, sempre deixados de lado os caracteres que orientariam a confecção, aplicação e execução dos comandos punitivos, amplo sensu considerados.

De igualdade jurídica falava-se à época do livro V?

Claro que não, porque a desigualdade e os privilégios eram uma constante na lei daquela época. No livro V há o título “Das pessoas que são escusas de haver pena vil”. Com imunidade tratava-se “o frade que for achado com alguma mulher” porque “logo seja entregue ao seu superior”. “Mandamos a todas nossas Justiças que não prendam nem mandem prender, nem tenham em nossas prisões clérigo algum ou frade por ter barregã [33] ...”. Porém, os barregueiros casados e de suas barregãs seriam degredados para a África etc.

Enfim, naquela época, havia quem se privilegiasse por ser fidalgo, cavaleiro ou doutor. Por exemplo, quanto às penas vis (açoites, corte de membro, galés ou trabalhos públicos, baraço [34] e pregão [35]), pessoas de classes superiores eram excluídas, a salvo quando autoras de crimes graves (por exemplo, o de lesa-majestade).

A humanidade (mas consagrada a desigualdade entre os homens) constituía princípio para o livro V?

Também não. A morte afrontosa, as mutilações, antes e depois da morte, a tortura e a infâmia depois da morte eram empregadas. Para rufiões, acoite público; sendo escudeiro, o degredo substituía a pena corporal. Para o crime de lesa-majestade, a morte natural devia ser cruelmente executada. Interessante, mas na época de vigência do livro V, distinguia-se a morte em vários tipos. É o caso de “mil mortes”, por exemplo. “Não se trata de simplesmente matar o criminoso, mas de relacionar a gravidade de sua falta ao rigor da punição, fazer com que o sofrimento do condenado inspire temor e sirva de exemplo, expiando suas culpas e restaurando o poder real violado pelo crime em toda sua força e plenitude”. [36] Heleno Cláudio Fragoso aponta as espécies de morte: “a pena de morte natural (enforcamento no pelourinho, seguindo-se o sepultamento); morte natural cruelmente (que dependia da imaginação do executor e do arbítrio dos juízes); morte natural pelo fogo (queima do réu vivo, passando primeiro pelo garrote [37]); morte natural para sempre (enforcamento, ficando o cadáver pendente até o apodrecimento)”. [38]

E sobre pessoalidade ou personalidade da pena?

Nenhuma era a garantia de proteção para terceiros inocentes. Por exemplo, havendo crime de lesa-majestade, “os filhos são exclusos da herança do pai”. Quando “varões”, “ficarão infamados para sempre de maneira que nunca possam haver honra de cavalaria nem de outra dignidade, nem ofício”. A pena, os descendentes “haverão pela maldade que seu pai cometeu”.

De nullum crimen, nulla poena sine culpa não se falava na época das Ordenações Filipinas.

Com efeito, a voz e fama de barregueiros bastará para prova da barreguice. Isso não equivaleria a exemplo extraído de antiga legislação da Babilônia (Rei Hammurabi, 1728-1686 a.C.) que é citado por Nilo Batista em seu Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro? [39] Caindo a casa, que caia a casa do construtor. Morto o filho do dono da obra, que morra o filho do construtor etc., tomando-se, assim, a responsabilidade objetivamente ou sem alguma subjetivação.

Ademais, em muitas vezes, o livro V deixava de medir a pena pela gravidade da culpa.

Devido processo legal para que na época do livro V?

A notoriedade de crime de lesa-majestade, por exemplo, implicaria no confisco de bens “sem outra alguma sentença”.

A nem sempre bem sucedida substituição da justiça privada pela pública.

Quando, hoje, tem-se a justiça publicizada, na época das Ordenações Filipinas combatia-se a justiça privada. Nesse aspecto, eram punidas as expedições vingadoras dos particulares.

“Qualquer pessoa, que com ajuntamento de gente, além dos que em sua casa tiver, entrar em casa de alguém para lhe fazer mal, e o ferir a ele ou a outrem, que na dita casa estiver, morra morte natural”. [40]

Mas, no livro V havia também contra-senso, no adultério, por exemplo: o marido podia matar a mulher adúltera e seu parceiro dela, consagrada, porém, a impunidade, quando o adúltero pertencesse a classe superior à do homem traído:

“Achando o homem casado sua mulher em adultério, licitamente poderá matar assim a ela como o adúltero, salvo se o marido for peão, e o adúltero Fidalgo, ou nosso Desembargador, ou pessoa de maior qualidade”. [41]

O livro V continha só o direito penal?

Não; também o processo e a execução comportavam suas normas. Por exemplo, no livro V, em alguns de seus 143 títulos, fala-se em justiça, juízes ordinários, juízes de fora, apelar, sentença definitiva, interlocutória que tenha forma de definitiva, libelo, audiência etc.

Quanto à execução, veja-se, por exemplo, o título sobre “Da maneira que se terá com os presos que não puderem pagar às partes o em que são condenados”. Igualmente, para execução das penas corporais, mandava-se observar todo um ritual, “antes de se nele fazer execução, no-lo farão saber” etc.

Conclusão

Jamais, sob o manto da História do Direito Penal, poder-se-ia criticar, para desancar, a época pretérita. O Direito Penal é fruto de um ciclo constante (para a sua evolução e não para sua involução) e o papel da doutrina é importantíssimo para fazê-lo adaptar a realidades novas e para a humanização na confecção, expedição e execução de práticas punitivas estatais. Presentemente, tudo mais elas não podem, pelo menos num Estado Democrático de Direito, para quem a legalidade, finalidade, moralidade, publicidade, eficiência etc. devem constituir profissão de fé. Por isso, estudar o livro V das Ordenações Filipinas é necessário para que o penalista da atualidade não retroceda (como ocorreu no Brasil nas épocas Getulista e revolucionária de 1964, mais recentemente como exemplos) ou deixe de se afinizar com princípios elementares exigentes de constante renovação político-jurídica, como, em nosso País, infelizmente, atua, agora, o legislador. Emergencial e casuisticamente só trabalha o Poder Público sob o impacto emocional de acontecimentos dramáticos do noticiário policial e, assim, só para destruir o Sistema de Justiça Criminal brasileiro. [42] O juspenalista deve saber de onde veio e para onde vai. É a recomendação do Prof. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni e que está contida em prólogo antes citado.

BIBLIOGRAFIA

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BRUNO, Aníbal. Direito Penal, tomo I. Rio de Janeiro, 1978.

FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Direito Penal Português, vol. I. Lisboa, 1982.

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THOMPSON, Augusto. Escorço Histórico do Direito Criminal Luso-Brasileiro. São Paulo, 1976.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] A ausência de originalidade e os demais defeitos apontados receberam, no final do século XVIII, a designação de filipinos (cf. Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 2a. edição, p. 64).

[2] cf. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Geral, p. 60, edição de 1980;

[3] Na época, não sabia o palestrante que, “Proclamada a independência nacional, o Brasil continuou a reger-se pelas leis e demais atos legais da metrópole portuguesa, isto mesmo mandou observar a Assembléia Constituinte, pela Lei de 20 de outubro de 1823, art. 1o., enquanto não se organizassem novos códigos ou não fossem revogados aqueles atos legislativos”. (cf. Galdino Siqueira, Tratado de Direito Penal, vol. I, 1950, p. 61 e 62)

[4] Imperador Constitucional e Perpétuo Defensor do Brasil

[5] É importante observar que a respeito há, entre nós, a obra O Direito Penal Indígena, escrita pelo Professor João Bernardino Gonzaga;

[6] cf. Rocha Pombo, apud L. A. Machado, Direito Criminal, p. 37;

[7] É importante destacar que, antes do livro V das Ordenações Filipinas, e com o descobrimento do Brasil, aqui vigoraram as Ordenações Afonsinas. “Vieram depois as Ordenações Manoelinas, as Leis Extravagantes, coligidas por Duarte Nunes Leão, a mando de D. Sebastião, e, por fim, as célebres Ordenações Filipinas, publicadas a 11 de janeiro de 1603, no reinado de Filipe III”. (cf. João Mestieri, Manual de Direito Penal, Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 46, n. 3.3.)

[8] Freitas Bastos Editora, Rio de Janeiro, 2000, p. 12;

[9] “As Ordenações Filipinas passaram a ser Código, a um tempo, do Reino de Portugal e do Império do Brasil; e por elas ¾ observa o ilustre Prof. Waldemar Ferreira ¾ se deu a continuidade da vida jurídica brasileira, sem nenhum embaraço, mesmo porque não é de um dia para outro que Códigos se elaboram. ‘Organizado como Estado colonial, que era, posto que elevado a Reino, enquanto em seu território se achou a sede da monarquia portuguesa, que para ele transplantou em fins de 1807 e no Rio de Janeiro se instalou em 1808, pelas leis portuguesas o Brasil se regeu; mas arvorado em nação independente, tinha necessidade de organizar-se de primeiro politicamente, a fim de, ao depois, elaborar e promulgar os seus códigos’. ‘Derrogou-se, com a carta outorgada em 1824, a parte política das Ordenações Filipinas, que eram aplicáveis ao Brasil’”. (cf. Salgado Martins, Sistema de Direito Penal Brasileiro, pp. 94 e 95)

[10] in Escorço Histórico do Direito Criminal Luso-Brasileiro, RT, 1976, pp. 80 e 81;

[11] Lugar onde se podiam asilar os criminosos, onde não entrava a justiça do rei: as capitanias hereditárias brasileiras foram declaradas Couto e homizio para os criminosos (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI);

[12] O livro V tem importância para o estudo da História do Direito brasileira, do período colonial até as primeiras décadas do Império. Mas, as Ordenações Filipinas continham cinco livros. “Os quatro primeiros livros, que tratam do direito administrativo, comercial e civil, tiveram vida mais longa, chegando em alguns casos até a segunda década do século XX”. (cf. Silvia Hunold Lara, Ordenações Filipinas, Livro V, Coleção Retratos do Brasil, Companhia do Brasil, 1999, p. 45)

[13] ou para Salgado Martins (Sistema de Direito Penal Brasileiro, p. 31) a obra de Beccaria “teve a sua fonte inspiradora em causas de natureza política”.

[14] Todavia, antes e depois da Constituição de 1824, “O insólito é que tal legislação tenha persistido entre nós até tão longo tempo a que correspondia. Estranha e absurda ela se apresenta é quando a vemos regendo ainda no clima de liberalismo jurídico do primeiro quarto do Século XIX, quando as suas abusões e rigores se chocavam com a consciência jurídica da época. Humilhante para a cultura dos dois povos é que ela tenha podido prevalecer até então, com as suas normas extravagantes do campo próprio do Direito Penal na sua confusão entre moral, religião e Direito, como era corrente nas leis penais da Idade Media, injustas na distinção de tratamento entre fidalgos e plebeus, desumanas e por vezes ridículas nas suas penas. Então é que ela merece ser julgada sob as negras cores com que a vê, justamente, Batista Pereira a define como “um misto de despotismo e de beatice, uma legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas idéias religiosas e políticas”. (cf. Aníbal Bruno, Direito Penal, tomo I, Forense, 1978, pp. 175 e 176)

[15] cf. Silvia Hunold Lara, Ordenações Filipinas, Livro V, Coleção Retratos do Brasil, Companhia do Brasil, 1999, p. 39 a 41;

[16] A respeito, ler Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 2a. edição, p. 64;

[17] É válida a recentíssima crítica formulada por Juarez Cirino dos Santos à política estatal brasileira sobre a prevenção do crime organizado. Escreveu ele que “A resposta penal contra o chamado crime organizado é mais ou menos semelhante em toda parte: maior rigor repressivo, introdução de novas modalidades de prisões cautelares, instituição de “prêmio” ao acusado colaborador, criação de programas de proteção de testemunhas, inaugurando o assim denominado duplo binário repressivo, com o Código Penal para os crimes comuns, e leis especiais para o chamado crime organizado. A experiência mostra que essa resposta penal se situa no plano simbólico, como satisfação retórica à opinião pública pela estigmatização oficial do crime organizado, mas tem sua utilidade: cumpre o papel de evitar discussões sobre o modelo político neoliberal dominante nas sociedades contemporâneas, ocultando responsabilidades do capital financeiro internacional, aliado às elites conservadoras dos países do Terceiro Mundo, na criação de condições adequadas à expansão da criminalidade em geral e, eventualmente, de organizações locais de tipo mafioso” (in Crime Organizado, Curitiba, 2000).

[18] cf. Silvia Hunold Lara, ob. cit., p. 19;

[19] Doutrina contrária ao que foi definido pela Igreja em matéria de fé; ato ou palavra ofensiva à religião; idéia ou teoria contrária a qualquer doutrina estabelecida (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI);

[20] Abandono da fé de uma igreja, especialmente a cristâ; abandono de estado religioso ou sacerdotal (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI);

[21] V. título sobre Dos que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos;

[22] cf. título sobre Dos que fazem vigílias em igrejas ou bodos fora delas;

[23] obra literária ou artística imitada servilmente de outra (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI);

[24] cf. José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, vol. I, edição de 1997, p. 114 a 116;

[25] Frederico Marques, ob. e loc. cits.;

[26] Escorço Histórico do Direito Criminal Luso-Brasileiro, RT, 1976, p. 86;

[27] cf. Augusto Thompson, ob. cit., pp. 86 e 87;

[28] livro V, Título CXVIII, § 1.o;

[29] Direito Penal, tomo I, Forense, 1978, p. 175 e 176;

[30] cf. Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, 2000, p. 41;

[31] A respeito, consultar Manuel Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Português, vol. I, p. 69;

[32] apud Frederico Marques, ob. cit., pp. 114 a 116;

[33] concubina (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI);

[34] corta ou laço para estrangular (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI);

[35] proclamação pública (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI)ç

[36] cf. Silvia Hunold Lara, ob. cit., p. 22;

[37] pau curto com que se apertava a corda que estrangulava os condenados; estrangulação sem suspensão do padecedente (cf. Aurélio, Dicionário, Século XXI);

[38] Lições de Direito Penal, Parte Geral, p. 60, edição de 1980;

[39] p. 102, § 13, sobre O princípio da culpabilidade;

[40] livro V, Título XLV;

[41] idem, Título XXXVIII;

[42] Consultar a respeito o texto Crime Organizado escrito e apresentado, em São Paulo, pelo Professor Juarez Cirino dos Santos aos associados do IBCCRIM. Curitiba, novembro de 2000;