1. Brevíssimo comentário sobre a legislação atual no Brasil
No Brasil, a prescrição penal é instituto de direito material e não processual. Quando declarada, extingue a punibilidade (art. 107, 1.a parte, do Código Penal), jamais fundamentada na renúncia e sim na inércia estatal.
A Parte Geral de Código Penal de 1984 (arts. 109 a 119) estrutura-a, quanto às suas modalidades, contagem e redução dos prazos para o seu cômputo, suas causas impeditivas (suspensivas) e interruptivas etc. Porém, na Constituição Federal, avessamente à regra geral sobre a prescritibilidade de todas as infrações penais, estabeleceu-se a imprescritibilidade para a prática de racismo (art. 5.o, XLII) e para “a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático” (idem, XLIV), e, ainda, a lex maior, que é de 1988, portanto posterior à Lei n. 7.209/84, introduziu, no ordenamento, com o § 2.o do art. 53, uma nova causa suspensiva do prazo prescricional, relativamente a crime de parlamentar; o indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação pela Câmara ou pelo Senado Federal suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. Outras causas suspensivas são encontráveis (a) na Lei n. 9.099/95, porque a prescrição não corre durante o tempo de suspensão condicional do processo (art. 89, § 6.o); (b) a Lei n. 9.271/96 deu nova redação para os arts. 366 e 368, do Código de Processo Penal, ou seja, manda suspender o curso do prazo prescricional (a) “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado...” e (b) até o seu cumprimento, “A expedição de carta rogatória para citação do réu no estrangeiro, em lugar sabido, suspende o prazo prescricional”. (c) Finalmente, com a instituição do REFIS, o art. 15, § 1.o, da Lei n. 9.964/00, autoriza suspender-se a prescrição durante o tempo de suspensão da ação penal, ou enquanto o acusado estiver em programa de refinanciamento tributário, ficando a extinção de punibilidade condicionada ao disposto no art. 15, § 3.o, do citado diploma.
Nesse artigo sobre a prescrição não serão estudadas particularidades alusivas a leis especiais, (abuso de autoridade, segurança nacional, contravenções, economia popular, eleitorais, falimentares, imprensa, militares e sonegação fiscal), as quais, todavia, também se revestem de importância.
2. A história brasileira sobre a prescrição
2.1 Código Criminal de 1830
O Código Criminal de 1830 dispunha sobre a imprescritibilidade da condenação, na regra no art. 65:
“As penas impostas aos réos não prescreverão em tempo algum”.
2.2. O Código de Processo Criminal de 1832
A partir de 1832, com o Código de Processo Criminal, regulou-se, no Brasil, a prescrição da ação (arts. 54 a 57).
2.3. A Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, e o Regulamento n. 120, de 21 de janeiro de 1842
A Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, versou sobre a prescrição. Fixou, no art. 32, em 20 anos o prazo prescricional para os delitos afiançáveis, ausente o sujeito, fora do Império, ou dentro dele, porém em local incerto. O art. 33 tratava das infrações inafiançáveis; o prazo era de 20 anos, para o réu ausente, mas em lugar conhecido dentro do Império. A prescrição não corria acaso o autor do delito estivesse em localidade não sabida ou fora do território imperial. A respeito da obrigação de indenizar, o art. 36 regulou a prescrição, cujo prazo seria de trinta anos contado da data da prática do crime.
O Regulamento n. 120, de 21 de janeiro de 1842, reavivou, parcialmente, os prazos do Código de Processo Penal de 1832. [3]
2.4. O Decreto n. 774, de 20 de setembro de 1890
O Decreto n. 774, de 20 de setembro de 1890, instituiu, em nosso País, a prescrição da condenação, cujos prazos eram dispostos no art. 4.o. Numa exposição para o Mestrado em Direito Penal (PUC, São Paulo), José Francisco Cagliari mostrou que o aludido regulamento preocupou-se com a contagem do prazo para a prescrição da condenação, ao estabelecer: “o termo inicial... era a data do trânsito em julgado da sentença condenatória, ou a data em que, por qualquer modo, fosse interrompida a execução da pena já iniciada. Acrescentou, ainda, que a prisão do condenado interrompia o curso do prazo prescricional e, no parágrafo único, dispôs que, na hipótese de evadir-se o condenado, a prescrição recomeçava a correr da data da fuga”.[4]
2.5 Código Penal dos Estados Unidos do Brasil (Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890)
Com o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil (1890), atribuiu-se, para a prescripção, natureza extintiva da acção penal (art. 71, 4.o) e com a seguinte dupla roupagem: ora seria da acção (art. 78) ora seria da condemnação (art. 80) a prescripção.
Nesse código, havia particularidades.
Salvo as hipóteses dos arts. 275, 277 e 281, a prescrição da ação submetia-se aos mesmos prazos que a da condenação (art. 78). Para a prescrição da ação, o termo a quo do prazo era o do dia em que o crime foi comettido (art. 79); para a da condenação, seria a da data em que passar em julgado a sentença (art. 80, primeira parte). Na lei penal da Primeira República, já se falava em causa interruptiva. Por exemplo, a prescrição da ação interrompia-se pela pronúncia (art. 79). A prisão do condemnado interrompia a prescripção da condemnação (art. 80) e a reincidência uma e outra das modalidades prescricionais (art. 81).
A Lei n. 515, de 3 de novembro de 1898, retomou o critério presença do acusado no território nacional.
A imprescritibilidade não foi admitida pelo Código Penal de 1890. Mas, apareceu através do art. 14 da Lei n. 515, de 3 de novembro de 1898, quando tratou da infração moeda falsa e quando estivesse o réu domiciliado ou homiziado no estrangeiro.
Depois, para os crimes políticos (arts. 107 a 118, cf. art. 3.o do Decreto n. 4.861, de 29 de setembro de 1924) e de moeda falsa, quando o réu fosse domiciliado ou homiziado no estrangeiro (art. 53, do Decreto n. 4780, de 27 de dezembro de 1923)., admitia-se, igualmente, a imprescritibilidade.
Ademais, conta Galdino Siqueira que, na lex de 1890, pela aplicação das regras dos arts. 83 e 85, a prescrição da condenação jungia-se às penas restritivas da liberdade pessoal e às penas pecuniárias. Quanto às outras, eram “imprescritíveis as penas que produzem seus efeitos, independentemente de atos materiais, desde que a condenação se tornou irrevogável, de sorte que é impossível ao condenado se subtrair a elas. Tais são as penas que o atingem em sua capacidade, em seus direitos, ou que consistem em simples proibição, ordinariamente ligadas como o acessório ou complemento às penas principais restritivas da liberdade”.[5]
2.6 Código Penal de 1940
Na legislação de 1940, porém sem menção àquelas modalidades, falava-se em prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal (art. 109) e prescrição depois de transitar em julgado a sentença final condenatória (art. 110).
O art. 118, parágrafo único, tornou “imprescritível a pena acessória imposta na sentença ou resultante da condenação”, não antes, contudo, porque fosse da ação a prescrição, a extinção de punibilidade da pena principal estendia-se e absorvia a pena acessória.
Deve-se, nesse passo, aprofundar o estudo da prescrição sob a égide do Código Penal de 1940. Aliás, no Brasil, havia uma teoria brasileira da prescrição pela pena em concreto. Heleno Cláudio Fragoso batizou-a dessa maneira.[6] Um dia, o penalista carioca criticava severamente aquela modalidade, porém, noutro dia, não mais a rejeitava, pela “falência completa das penas privativas da liberdade e os longos prazos previstos pela nossa lei para a prescrição”.[7] Ademais, com o trabalho operativo de julgadores e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal (Súmula n. 146, de 1964), consagrou-se, no Brasil, a prescrição retroativa, ou seja,
“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.
Na legislação de 1940, a prescrição da pretensão punitiva regulava-se pelo máximo da pena cominada (in abstracto) para a infração (art. 109, caput) e nos prazos arrolados nos incisos I a VI, do referido art. 109.
Mas, o citado art. 109, caput, ressalvava a aplicação da regra do parágrafo único do art. 110.
“Art. 109 - (...) salvo o disposto no parágrafo único do art. 110...”.
“Art. 110, parágrafo único - A prescrição, depois de sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido, regula-se também pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos”.
Relativamente à prescrição da pretensão executória (portanto, depois de transitar em julgado a sentença condenatória), o prazo prescricional regulava-se pela pena concretizada e nos mesmos prazos dos incisos I a VI do art. 109, do Código Penal, sempre aumentados de 1/3 pela reincidência.
A legislação de 1940 dispunha sobre o termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final (art. 111, caput, e letras a até d); o termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível (art. 112, caput, e letras a e b); prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional (art. 113); prescrição no caso de multa (art. 114); redução dos prazos da prescrição (art. 115); causas impeditivas da prescrição (art. 116, caput, incisos I e II e, ainda, parágrafo único); causas interruptivas da prescrição (art. 117, caput, incisos I a VI e §§ 1.o e 2.o) e, finalmente, absorção das penas mais leves (art. 118).
Volta-se, agora, ao estudo das modalidades prescricionais, em face da história sobre a aplicação do Código Penal de 1940 e dos posicionamentos doutrinários e decisões judiciais disseminados na sua época e da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, que introduziu dois parágrafos no art. 110, do Código Penal, e, como conseqüência, derrogou o seu parágrafo único acima citado.
Afinal, havendo condenação, todavia só tornada imutável a sentença para a acusação, o quantum de pena nela fixada regularia ou não a prescrição? Poder-se-ia tomar, para o cálculo, o tempo anterior à data de sua publicação, e, nesse caso, seria da ação ou da condenação a prescrição?
Damásio Evangelista de Jesus estudou o assunto com profundidade, na sua monografia Prescrição Penal [8] e dedicou todo o capítulo VI para a prescrição retroativa. No Paraná, o saudoso Luiz Viel também dissecou a questão num artigo intitulado Aplicação da Nova Parte Geral do Código Penal e publicado na Revista Jurisprudência Brasileira (Criminal).[9]
Apoiado em Nílson Vital Naves [10] , conta Damásio Evangelista de Jesus que o Supremo Tribunal Federal teve um papel preponderante para a solidificação de entendimento a respeito de normas definidoras da prescrição. Até antes do advento do Código Penal de 1940, o STF, em habeas corpus n. 28.638, por maioria de votos, admitiu “o efeito retroativo da pena concreta no que tange à contagem do prazo prescricional anterior à sentença condenatória”. Depois, noutro habeas corpus (n. 29.370), em sessão plenária de 12 de junho de 1946, quando já se encontrava em vigor o diploma punitivo de 1940, o STF entendeu que “A razão do dispositivo legal é óbvia: se pelo recurso do réu não seria possível uma ‘reformatio in pejus’, a fixação da pena se torna definitiva, retroagindo para beneficiá-lo, como se fora a pena cominada na lei”. Essa posição foi abandonada depois, porque, em 1947, no habeas corpus n. 29.922, decidiu-se que o art. 110, do Código Penal, não regia o prazo extintivo anterior à sua publicação. Para Damásio, “essa orientação foi mantida até o final de 1950”, havendo, depois, novas divergências e as correntes que se opunham eram lideradas por Nélson Hungria e Luiz Gallotti. O primeiro mandava aproveitar o “tempo decorrido entre a última causa interruptiva e a sentença condenatória”. Para o segundo, a sentença condenatória recorrível tinha efeito interruptivo. Para a primeira posição, “não se interrompe aquilo que já cessou ou que já se consumou”; para a segunda, o prazo que fluiu anteriormente, inutilizara-se, porque a prescrição interrompida recomeça a correr por inteiro.
No confronto, vencia a posição liderada pelo Ministro Luiz Gallotti, e nenhum valor atribuía-se ao tempo transcorrido antes da publicação da sentença, porém, depois, igualaram-se as posições e, finalmente, “A partir de 1960, contudo, com a alteração no quadro de Ministros, a tese favorável à retroatividade da pena concreta passou novamente a ser vencedora”. Em 1964, consolidou-se o entendimento a respeito da prescrição retroativa na Súmula n. 146, duramente criticada pelo Ministro Luiz Gallotti:
“Como entendo que a Súmula é errada, e tenho que me submeter a ela, não amplio o erro - fico no erro, mas não vou além dele”.[11]
É que, no STF, ainda sob o manto da Súmula n. 146, a compreensão do Código Penal não agradava nem gregos e nem troianos; de início, seus ministros esposaram um entendimento liberal, mas, passado e voado o tempo, o texto sumulado sofreu restrições, pois se negava cidadania à prescrição retroativa (a) existindo “apelação da acusação, provida ou improvida”; (b) não existindo “recurso do réu”; (c) para abranger “prazo entre a data do fato e a do recebimento da denúncia”; (d) quando houvesse “absolvição em primeira instância e condenação no Tribunal e pena atenuada em segundo grau”.
Para finalizar, Vital Naves, nas palavras de Damásio, narra que, a partir do final de 1974, “o Pretório Excelso, com dois novos Ministros (Leitão de Abreu e Cordeiro Guerra), reviveu os debates sobre o tema e se inclinou no sentido liberal, não aceitando, entretanto, todas as conseqüências lógicas do princípio retroativo”.[12]
2.7 Anteprojeto Hungria (1963)
Nesse anteprojeto, não podia ser diferente, porque Hungria, ardoroso defensor de posicionamento liberal, escreveu no art. 110, § 1.o:
“Sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso, se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição (§ 5.o) e a sentença, já decorreu tempo suficiente”.
2.8 Código Penal de 1969 (Decreto n. 1004)
O Código Penal de 1969 não vigorou no Brasil, mas seu art. 110 admitia a prescrição da ação penal e o art. 111 regulava a prescrição da execução da pena ou da medida de segurança que a substitui.
Todavia, o legislador de 1969 eliminou a prescrição pela pena in concreto, ou seja, “depois da sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido, ela se regula também, daí por diante, pela pena imposta”.[13] Eis o que dispunha a regra do art. 111, § 1.o:
“A prescrição, depois da sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido, regula-se também, daí por diante, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos”.
É que, naquela época, disseminava-se, em nosso País, um severo entendimento encontrável no item n. 37 de sua Exposição de Motivos:
“Termina-se, assim, com a teoria brasileira da prescrição pela pena em concreto, que é tecnicamente insustentável e que compromete gravemente a eficiência e a seriedade da repressão”.
2.9 Projeto de Lei n. 1.457, de 1973
Voltou-se, com o Projeto de lei n. 1.457, de 1973, ao status quo ante, ou, noutras palavras, adotou-se a posição de Hungria e o art. 111, § 1.o, consignava:
“A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se, também, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos”.
2.10 Lei n. 6.416, de 1977
Essa Lei n. 6.416, de 1977, alterou o Código Penal de 1940:
“Art. 110 - A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena imposta e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1.o - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se, também, pela pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos.
§ 2.o - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, importa, tão-somente, em renúncia [14] do Estado à pretensão executória da pena principal, não podendo, em qualquer hipótese, ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia”.
Ao lado da prescrição da pretensão punitiva e da prescrição da pretensão executória consagrou-se, no Brasil, a prescrição retroativa.
Volta-se ao texto de Luiz Viel, promotor e procurador de justiça, juiz do Tribunal de Alçada do Paraná e seu presidente; depois, desembargador no Tribunal de Justiça paranaense e, ao morrer, um dos bons advogados em Curitiba.
A Editora Juruá dedicou um volume de sua Jurisprudência Brasileira (Criminal) ao instituto da prescrição e o apresentou com o artigo de Luiz Viel. Na época, já vigorava em nosso País, a Nova Parte Geral de Código Penal.
Viel mostrou-se seguríssimo na sua posição, e, mais uma vez, um liberal, quando disse, em face do sistema penal, que a prescrição retroativa era real, porém “bizarro, mas legem habemus -, não é de execução que se cuida”.[15]
2.11 A Lei n. 7.209, de 1984
Essa lei instituiu, aqui, a Nova Parte Geral de Código Penal e, nela, além da prescrição da pretensão punitiva (art. 109) e da pretensão executória (art. 110), também se consagrou a prescrição retroativa, cujo efeito é similar ao conseqüente do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
Com a lex nova, admite-se a retroação, havendo (desde que improvido depois) ou não recurso da acusação (art. 110, § 1.o), e o termo a quo, para o cômputo do prazo prescricional, seja até anterior à data do recebimento da denúncia ou da queixa. Para esse tipo prescricional, João Mestieri fala em prescrição superveniente.[16]
2.12 A prescrição em perspectiva, retroativamente considerada
Claro que a lei de 1984 tem um cunho liberal compatível com a natureza (de abandono consentido pela autoridade pública) do Sistema de Justiça Criminal. Passando o tempo, desenvolve-se, no Brasil, a latere, um novo modelo prescricional, ou seja, o relativo à prescrição em perspectiva, para agradar uns e para desagradar muitos.
Essa tipo novo de prescrição tornou-se realidade incontroversa, e é perfeitamente sustentável em face do sistema legal, quando este seja tomado na inteireza de sua harmoniosa uniformidade.
Com efeito, nesse trabalho, enfrenta-se questão para responder ao espírito de aflito de alguns, particularmente daqueles que se encontram envolvidos, profissionalmente, como beneditinos, com o Sistema de Justiça Criminal. Também se quer mostrar que certos mitos, dos quais tanto se faz apologia, devem ser desmitificados. Quer-se, enfim, propor solução digna a processos criminais inúteis. Visualiza-se a sua inutilidade não como proposta de lege ferenda para a sua descriminalização, mas no ângulo da impossibilidade concreta para a realização do Direito Penal, carente de efetividade ou despido de sua essência sancionatória.
A preocupação deve se situar não apenas na dogmática, sim também na Criminologia - ciência ela é, mas não normativa sabe-se muito bem -, esta importantíssima para o entendimento do assunto. Todavia, a dogmática jurídica não mais se presta, como solitário supedâneo, para a compreensão da realidade criminógena, nem a Criminologia, pelo menos quando clássica ou tradicional, clínica e, por isso, não crítica, faria entender só a natureza fenomênica (etiológica) do delito. Aliás, quando isoladas, uma e outra não serviriam para a formulação de idônea política criminal e processual ou só se prestariam para propiciar, com o trabalho do político criminal e processual, o agigantamento do Estado, colocar o direito de punição a serviço de poucos e ao asseguramento lamentável de seus privilégios e transmitir a falsa idéia para os ingênuos, de que eles seriam protegidos pelas normas punitivas.
Antes e depois da Lei n. 7.209, de 1984, muita crítica foi endereçada ao homem público, porque ele via a reforma penal como fator de salvação do povo (na visão de que normas incriminadoras objetivam a proteção de bens e interesses jurídicos relevantes) e do Estado (na sua equivocada missão de proteger a comunidade exclusivamente através do Direito Penal). Eram válidas as críticas porque o homem público iludia-se e iludia outros.
É verdade. Passaram-se os anos e a criminalidade recrudesceu assustadoramente. Esse é o resultado da incompetência estatal para a prevenir e do descaso do Poder Público para, adequadamente, a reprimir, até mesmo quando a condenação tenha sido proferida e tornada imutável a sentença. Os exemplos todos os conhecem e são infindáveis.
Nessa hora, lembra-se que, no Brasil, ainda vigora o Código de Processo Penal de 1941 (Decreto-Lei no. 3.689, de 3 de outubro de 1941). Tentou-se substituí-lo por outro. Por exemplo, quando estava Ministro da Justiça, Ibrahim Abi-Ackel submeteu um (só seu) Anteprojeto de Código de Processo Penal à apreciação da comunidade brasileira, através da Portaria n. 320, de 26 de maio de 1981. O objetivo da publicação era o de "propiciar o debate do documento e de obter o maior número possível de contribuições sobre a matéria" (cf. texto da Portaria referida). Aguardou-se até 31 de agosto de 1981 o encaminhamento de críticas e sugestões ao Ministério da Justiça. Porém, tal qual aconteceu com a Reforma do Poder Judiciário, abandonou-se a idéia de substituir o Código de Processo Penal de 1941 por um novo, porque isso demandaria o envolvimento do Estado com a Justiça Criminal, tão maltratada e desconsiderada por ele, e porque, como aconteceu há muito tempo, bastaria, e, hoje, há quem ainda pense desse jeito, para crimes denominados hediondos bastariam providências ordinárias. Com a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, resolveu o que o Brasil? Na prática, ela não deu em nada. Aliás, ela é da época em que se pretendia, absurdamente em nosso País, definir crimes por intermédio de medidas provisórias e não de lei em sentido estrito. Quando acima se falou em Reforma do Poder Judiciário quis-se demonstrar - como Alcides Munhoz Netto fez - que ela desserviu aos problemas da Justiça: “A reforma judiciária no Brasil, foi, na verdade, um pretexto para o pacote de abril, através do qual se suprimiram as eleições diretas para governadores e se criou a excrescência dos senadores biônicos. Isso porque a Lei Orgânica da Magistratura Nacional só se preocupou com a situação dos Juízes de Segunda Instância: com os Desembargadores e integrantes do Tribunal de Alçada. Nada realizou no sentido de agilizar a justiça de primeiro grau; e é na justiça de primeiro grau que residem os graves problemas do funcionamento da máquina judiciária deste País. Perdeu-se, portanto, uma excelente oportunidade de adotar providências que pudessem agilizar o funcionamento do Poder Judiciário de Primeira Instância, para evitar que os juízos criminais fiquem absorvidos por processos sobre questões demoradas, em prejuízo da correta e célere administração da justiça, naqueles casos que efetivamente tem dignidade penal”.[17]Enfim, hoje, como em 1980, o Brasil não mudou e os seus problemas agravaram-se sobremaneira. Naquela época, Francisco de Assis Toledo dizia: “constatamos, sem muito esforço, em nossos diálogos cotidianos com as pessoas que nos cercam, ou com qualquer do povo, uma incontida falta de confiança na atuação desses órgãos. Não se crê na atuação da Polícia, não se crê na atuação da Justiça Criminal, menos ainda se confia em nosso sistema penitenciário. E já se fala no fracasso do próprio Direito Penal”.[18] Contudo, o Brasil de 1980 era o mesmo do início da década de 1970, quando, num artigo intitulado “A Crise na Administração da Justiça Criminal”, o saudoso Professor Manoel Pedro Pimentel escreveu: “é mínima, no Brasil, a contribuição oficial para o controle em relação às formas de criminalidade... Há um divórcio quase completo entre o Poder Judiciário, a Polícia e a Universidade... Uma visão realística do sistema policial demonstra que ainda não nos encontramos em condições de fazer frente à onda de criminalidade... A justiça criminal no Brasil ainda não está suficientemente aparelhada para realizar os seus verdadeiros fins. ... Bastante delicada é a situação do sistema penitenciário...” [19] Enfim, analisando o Brasil desde o seu descobrimento pelos portugueses e citando Raymundo Faoro [20], Virgilio Luiz Donnici apontou: “fazem-se ainda hoje no Brasil, novas leis, novas constituições, revoluções, sem tradições jurídicas, com uma enorme repressão e imposição estatal, sem o menor interesse pela comunidade”.[21]
Lidas essas citações todas, observa-se que, realmente, há muito tempo se instalou um verdadeiro círculo vicioso na terra brasileira. Técnicas estatais reproduzem-se ao desamparo e ao desespero coletivos. Constituem fontes informadoras da descrença popular e são responsáveis pelo desprestigiamento, às vezes até deliberado, das instituições, como aconteceu, por exemplo, na época da Revolução de 1964: garantia-se força e prestígio apenas para a Justiça da Caserna.
Assim é o Estado, infelizmente. Fomenta a discórdia e agride o espírito de seus súditos; neutraliza-os, sob o falso manto da proteção consubstanciada em direitos e garantias fundamentais, e com eles guerreia, usando, como arma de ataque e escudo de defesa, o sistema punitivo de controle formal, a prepotência e o descaso na condução e defesa da res publica. É incrível. Mas, há a defesa popular. Reage o povo através de atos de civismo: alternativa pacífica, permanente e normal para o heroísmo, com arrojo, coragem, destemor e sacrifício. É o que os fatos retratam; é o Renascer do Direito apregoado, desde 1980, por Dalari [22]; é, enfim, (ou seria) o Brasil: Nunca Mais? [23]
Militando na Justiça Criminal, desde há muito tempo imaginava uma fórmula que pudesse explicar um problema que aflige a muitos: o atinente a processos criminais flagrantemente inviáveis.
Com o advento da Parte Geral de Código Penal de 1984, o Brasil consagrava a prescrição retroativa, cujos efeitos, para o sujeito, eram idênticos ao processo criminal inexistente. Realmente, ela se equipara à prescrição da pretensão punitiva. Quando, retroativamente, reconhecida a prescrição, apesar da condenação, a sua declaração faz desaparecer o efeito principal (p.e., a pena não será executada, porque extinta a punibilidade) e também o secundário oriundos da sentença (p.e., o réu não responderá pelas custas, seu nome não será lançado no rol dos culpados, na eventualidade de praticar nova infração será tido como primário e a sentença, apesar de condenatória, não poderá ser liqüidada no cível, para o auferimento do quantum a informar descabida e futura execução de inexistente título judicial).
Entretanto, não acreditava que tal ampliação residisse em política criminal explicável à luz do princípio constitucional da moralidade; sim e só porque, por seu intermédio, quando declarada a causa extintiva de punibilidade, o Estado beneficiar-se-ia no aspecto de seu rotundo descompromentimento com o Sistema de Justiça Criminal, amplo sensu considerado.
Já, aqui, pode-se enunciar uma primeira conclusão: verificada a prescrição retroativa, tudo acontece como se não existissem inquérito policial, processo criminal etc.
É óbvio que, para o reconhecimento da prescrição retroativa, o juiz (na primeira ou segunda instância) não ficará vinculado à observância exclusiva de período de tempo passado entre o recebimento da denúncia ou da queixa e a sentença condenatória. Poderá ocorrer de o prazo, para a declaração da prescrição, ser extraído da época em que o fato (comissivo ou omisivo) foi praticado e o recebimento da denúncia; de seu recebimento e a publicação da sentença condenatória; da publicação da sentença condenatória e o julgamento do recurso, principalmente quando haja redução do quantum de apenação ou substituição de uma pena por outra, dentre as alternativamente cominadas para a infração; do recebimento da denúncia e a pronúncia; da pronúncia e a condenação do réu pelo Tribunal do Júri e assim por diante.
O cálculo do prazo para o reconhecimento da causa extintiva da punibilidade em questão é muito simples: “desde que transitada em julgado para a acusação, ou improvido o seu recurso, verifica-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória. A seguir, adapta-se tal prazo a um dos incisos do art. 109 do Código Penal. Encontrado o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois pólos: a data do termo inicial, de acordo com o art. 111, e a do recebimento da denúncia (ou queixa) (RT. 627:349), ou entre esta e a da publicação da sentença condenatória”.[24]
Claro que a prescrição retroativa poderá ser reconhecida pelo juiz da condenação e na própria sentença condenatória por ele proferida. Apesar de referir precedente nesse sentido (TACrimSP, JTACrimSP 72:111), Damásio de Jesus discorda dessa posição e, inclusive, manifesta-se avesso à declaração da prescrição antes do juízo condenatório.[25]
Chegava-se à prescrição em perspectiva, e escritos e julgados estimulavam-me a pensar sobre ela, até aqueles avessos ao acolhimento da causa extintiva de punibilidade antes da condenação do réu: antevendo que, no futuro, se e quando condenar réu primário e com bons antecedentes, a pena será individualizada em seu mínimo legal e restará prescrita, porque, antecipadamente, o magistrado não poderia declarar extinta a punibilidade?
Não vejo algum impedimento, porém, antes, sempre o juiz deve ouvir o acusado. A prévia manifestação é indispensável. Imagine-se que, nos autos do processo criminal, ele, o acusado, sustenta, como sua defesa, a inexistência material do fato e pretende que, no juízo criminal, haja o acolhimento de sua tese para se livrar, no cível, do dever de indenizar aquilo que, materialmente, não existe (CPP, art. 66; CC, art. 1.525). Sabe-se que a prescrição, também nesse caso e quando reconhecida, impede o uso da execução de título judicial e, ademais, sabe-se que o credor deverá se valer do processo de conhecimento para buscar a indenização. Então, antes de tudo, deve o juiz mandar que o imputado pronuncie-se antecipadamente sobre a para ele acenada extinção de punibilidade pela prescrição em perspectiva. Afirmar a existência da prescrição e declará-la o juiz, mas havendo discordância dizer que o sujeito recorra à instância superior, não constitui argumento a validar o pronunciamento jurisdicional, precisamente por negar vigência a princípio constitucional elementar, ou seja, o da defesa ampla com os seus consectários. Aliás, aqui, relembro de velha discussão: como outros, advoga-se a idéia pela qual o exame do mérito do caso criminal é obrigatório quando beneficia o sujeito imputado e a prescrição não será declarada, nem ex officio, em seu detrimento.
Talvez Damásio E. de Jesus recusasse a declaração extintiva da punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição em perspectiva, porque, no ordenamento jurídico, não existia regra nesse sentido, e, presentemente, ela não existe ainda.
Ora, a inexistência de norma legal não impede a providência, porque ela decorre de interpretação sistemática (nunca literal) de comandos jurídicos e sintoniza-se com princípios elementares de Direito Penal e Processual Penal.
A princípio, deve-se ler o artigo de Luiz Sérgio Fernandes de Souza, Juiz de Direito, Mestre em Direito, Professor de Metodologia e Lógica Jurídica, intitulado “A Prescrição Retroativa e a Inutilidade do Provimento Jurisdicional”, publicado pela Revista dos Tribunais.[26] Para o citado autor, “o Direito não se esgota na norma", por isso, “os juristas, como homens de seu tempo, ofereçam uma interpretação mais conseqüente da lei. ... O tempo e os recursos despendidos em processos sabidamente inúteis têm um custo que a sociedade não pode mais suportar. De duas uma: ou o legislador reformula a idéia de ‘prescrição retroativa’ ou o aplicador da norma terá de ceder às evidências, impedindo que pretensões ‘natimortas’ ocupem o espaço da produção judiciária socialmente útil. Com isso, o próprio titular da ação penal terá melhores condições de acompanhar o desenvolvimento do inquérito policial, concentrando esforços para erradicar um mau vezo que a instauração do processo não tem o condão de eliminar. Enfim, os operadores do Direito têm de assumir a vocação social de suas construções teóricas, bastante distantes de uma lógica analítica que não tem compromisso com a realidade”.[27] Nessa passagem, o autor expressa convencimento que tem a ver com a judicatura e a extensão do poder de julgar. De um lado, não se deixa sensibilizar pela idéia de que, no Brasil, por não haver texto expresso autorizador da declaração de extinção da punibilidade, por causa do reconhecimento da prescrição em perspectiva, o magistrado estaria impedido de baixá-la nos autos. De outro lado, numa visão muito prática e de adequação da justiça à realidade dos fatos, intenta salvaguardar o interesse do Estado a dizer o direito e punir aquilo que, efetivamente, deva e possa ser punido. Essa é a visão utilitária. Inútil é o processo criminal com o qual, mesmo potencialmente, não se pode atingir um fim almejado que, a princípio, é o da condenação do autor do ilícito criminal. Do fim útil tratou o Juiz Volkmer de Castilho, do Tribunal Regional Federal da 4a. Região, com sede em Porto Alegre, [28], para quem “uma instrução que resultaria em nada; teria, no tempo, um constragimento ilegal”. Identicamente, o Juiz Vladimir Freitas [29] julgou: “(...) uma justiça envolvida em milhares de processos, com casos gravíssimos a merecer apreciação, com
situações urgentes a exigir atenção do juiz, não faz sentido prosseguir-se com o processo cujo fim é facilmente perceptível. Vale dizer, processo natimorto que apenas por apego ao formalismo, ou para fustigar o réu, tem prosseguimento”. Como relator do HC 204.271/1, o Juiz Sérgio Carbalhosa, do TACrimSP, decidiu em 26 de fevereiro de 1991: “De nenhum efeito a persecução penal, com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública”.[30] Há, também, o Parecer do Procurador de Justiça Antonio Scarante Fernandes: “o problema da prescrição retroativa precisa ter solução para que não fique desacreditada a justiça criminal. Não tem sentido processar alguém quando tudo indica que ele, mesmo sendo condenado, terá declarada extinta a pretensão punitiva”.[31] Sobre a inutilidade do processo criminal tratou o TACrimSP, no RSE no. 589.413-0, da 4a. Câmara Criminal, julgado em 12 de março de 1990. Seu relator foi o Juiz Walter Theodósio, para quem “conquanto se admita que a utilização da via jurisdicional, no ato de acusar, não leva, inexoravelmente, à imposição de pena, cabe averbar-se que o exercício da ação sob indiscutível tom de falência quanto à aplicação concreta da reprimenda revelar-se-ía atividade sem qualquer utilidade, eis que o provimento jurisdicional, se procedente a ação, desembocaria na prescrição da pretensão punitiva estatal, ante a pena concretizada”.[32] A hipótese levada a julgamento dizia respeito a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, contra decisão de magistrado que, com fundamento no art. 43, do Código de Processo Penal, não recebera denúncia, pela falta de utilidade do provimento jurisdicional e na inutilidade de uma condenação, “já de antemão alcançada pela prescrição da ação penal, considerada a pena em perspectiva”. Na Justiça Estadual Criminal de Curitiba, na primeira instância, existe sentença prolatada, em 21 de maio de 1992, pelo Doutor Nady Miró Junior, na qual o referido magistrado escreveu: “usa-se a máquina judiciária com o trabalho dos serventuários, Juiz, Ministério Público, advogado, exigindo-se o comparecimento das testemunhas de forma estéril numa ação penal simulada, pois, prolatada a sentença condenatória, é apagada com uma ‘borracha’, e se declara que o réu não foi condenado em atenção a uma ficção jurídica, num verdadeiro atentado à dignidade da Justiça”. Magistrado Federal da 10a. Vara de Curitiba classifica tais processos como “verdadeiros cadáveres insepultos”, escreveu o Dr. Dirceu de Almeida Soares.
Observa-se que, hoje, no Brasil, a questão não se reveste mais de atualidade manifesta. Contudo, ainda assim, há quem discorde desse posicionamento quando, sob a luz da ciência penal, há solução para o problema.
Com efeito, o Direito Penal é, essencialmente, sancionatório. Contém dentro dele as sanções mais graves do ordenamento jurídico globalmente considerado. Aníbal Bruno compreendia “que o Estado se arme contra esses fatos com a mais severa das sanções, que é a pena, e procure, por meio dessa e de outras medidas, combatê-los, prevenindo-os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social. ... É um Direito que se distingue entre os outros pela gravidade das sanções que impõe e a severidade da sua estrutura, bem definida e rigorosamente limitada”Manzini, citado por Basileu Garcia, dizia que o crime “é o fato individual com que se infringe um preceito jurídico, provido da sanção específica que é a pena em sentido próprio”.[34] Apesar de os partidários de um conceito substancial de crime atrelarem-no a noções como "fato socialmente nocivo e injusto" (Romagnosi), “violação do dever jurídico” (Bentham), “o ataque às condições da vida social” (Ihering) etc.[35], não descartam a existência da pena como resposta ao crime.
Sabe-se que a punibilidade não integra a definição analítica de crime (o crime é a ação típica, antijurídica e culpável). Porém, é indissociável dele, inseparável dele (escreveu Noronha).[36]
Quando a punibilidade não possa ser alcançada, mesmo potencialmente, ou porque o legislador definiu o ilícito mas a ele não cominou alguma apenação abstrata, hipótese em que a sanção não poderá ser buscada em outro preceito, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal, ou porque o Estado carece de interesse de agir, porque a providência requerida é inviável ou não pode ser atendida, não se vê como, porque e para que se aguardar o desfecho do procedimento criminal, para só aí, quando condenado o réu, beneficiá-lo o juiz com a prescrição retroativa. Para se chegar nesse ponto, infindável número de atos foi praticado. Para que foram eles praticados se, como efeito do delito, à pena o réu não será condenado? A realização de atos processuais levará a nada, evidentemente. Daí que, "ausente o interesse de agir, falta justa causa para a propositura da ação penal” [37] ou para o seu prosseguimento, pois “o interesse de agir é a relação entre a situação antijurídica denunciada e a tutela jurisdicional requerida”. [38]
Ora, com a denúncia ou com a queixa, seus autores, respectivamente o Ministério Público ou o particular, devem pedir a condenação do acusado e, no seio da ação penal condenatória, devem buscar o reconhecimento de uma pretensão punitiva... para que seja imposto ao réu o preceito sancionador da norma penal incriminadora [39]. Mas, se a prescrição em perspectiva é causa extintiva da punibilidade que impede, efetivamente, a condenação do sujeito imputado, como se poderia afirmar a impossibilidade de o magistrado antecipar o reconhecimento da causa extintiva de punibilidade e exigir, em face de processo criminal inviável manifestamente, que antes condene para depois extingüir a punibilidade pela prescrição? A última situação fere de morte o princípio da moralidade que, mesmo acenado para a Administração Pública pelo art. 37, caput, da Constituição Federal, aplica-se ao Judiciário e à condução da atividade de seus agentes. Em São Paulo, no TACrim, trabalhou-se com a regra do art. 43, do Código de Processo Penal, a fim de se autorizar o antecipado reconhecimento da prescrição. “O punctum pruriens da questão envolve o tema do interesse de agir. É evidente que o interesse de agir tem sabor processual. ... Se inútil o provimento jurisdicional, ainda que procedente a ação, é de reconhecer-se a ausência do interesse de agir. A máquina estatal, movimentada pelo autor da ação, busca atingir um objetivo concreto, útil, afastada a idéia de seu uso em mera atmosfera abstrata. ... Mantida a interligação entre os fatos e o mundo jurídico, verifica-se, na temática debatida, que não se pode abstrair o resultado concreto de eventual condenação no exame do interesse de agir. Não há interesse de agir se a pena em perspectiva, uma vez concretizada, leva ao reconhecimento da prescrição da ação penal”.[40]
Não é sem razão que juízes sensibilizam-se com os gravames que o processo criminal acarreta para o réu. Por exemplo, Volkmer de Castilho fala em constrangimento ilegal.[41] No TACrimSP concedeu-se habeas corpus de ofício (no. 204.272-1, julgado em 26 de fevereiro de 1991, rel. Juiz Sérgio Carvalhoza). No acórdão, há o voto do Juiz Walter Theodósio, assim exposto: “Não se recusa que a denúncia oferta os requisitos necessários à provocação da prestação jurisdicional. ... O exame do interesse de agir, no caso, leva à recomendação do não dispêndio de recursos numa ação penal fadada ao destino descrito, aliviando-se o Poder Judiciário da carga de um processo com prognóstico visível de resultado estéril, anódino”.[42] Salienta-se que se pediu o writ para o fim de trancar ação penal, porque inquérito havia sido arquivado e desarquivado depois a pedido do pai da vítima. Nesse passo, a ordem foi denegada porque o remédio não se prestava ao exame de prova; foi, porém, concedido ex officio porque faltava, na hipótese, “o teleológico interesse de agir”. [43]
Na doutrina, processualista de São Paulo, Ada Pellegrini Grinover, destaca a natureza aflitiva do processo criminal: “exige um sacrifício ingente dos direitos da personalidade, espoliando o indivíduo da intimidade e, freqüentemente, da dignidade mesma”.[44]
Ainda hoje se questiona a natureza preventiva de caráter geral que se pretende buscar através da cominação das penas pelo legislador. Cientificamente, isso não é demonstrável. Sob o aspecto da prevenção especial, o próprio sistema a inviabiliza. Na atualidade, fala-se em Direito Penal criminógeno, em Justiça Criminal como fator de criminalidade etc. Por isso, certa é a finalidade expiatória das normas punitivas; ela informa a idéia do punir por punir, e nenhum outro fim se busca.
Portanto, quando seja impossível a realização da providência intentada pela parte acusadora, a falta de interesse de agir retira a justa causa da ação penal. Não podia ser oferecida, mas se o foi, a denúncia ou a queixa deverá ser rejeitada (CPP, art. 43); vencida essa fase e se o processo criminal tiver sido desencadeado, antes da sentença de mérito, antecipadamente ouvido o réu, o juiz deverá declarar extinta a punibilidade, quando evidenciar, através de um juízo ex-ante, que, no futuro, para os tipos de crime, de pena e de autor será inevitável o reconhecimento da prescrição. Evidenciada a falta de interesse de agir, porque a providência deduzida pela parte não poderá ser atendida, outro caminho não haverá para o magistrado percorrer; acaso se omita o juiz, sua inação será atacável pelo habeas corpus, na estimativa da regra do art. 648, I, do Código de Processo Penal.
Finalmente, com o sistema, resolve-se a questão criminal sob comento; de mãos dadas, a dogmática e a criminologia crítica crêem na política criminal, porque de há muito a prática criativa da vida de eficiente moralidade reclama a institucionalização dessa modalidade de prescrição. O legislador arriscaria ser desprestigiado?
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