O PERITO DEVE AUXILIAR MAIS E MELHOR A JUSTIÇA. A EMBRIAGUEZ: DO CÓDIGO PENAL AO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO [1]

Com esse título quero enfrentar uma questão que muitos problemas tem trazido para a compreensão do Direito Penal e sua correta aplicação por juízes e tribunais criminais e também tentar reaproximar os Poderes do Estado, no exercício de suas funções típicas de julgar e de executar as leis.

Por respeitar o Instituto Médico Legal do Paraná, propus-lhe escrever sobre recentíssima tomada de posição de seu corpo diretivo, consistente na adoção de novo método de trabalho para a verificação de embriaguez, através de perícia clínica e laboratorial.

O respeito que nutro pela referida instituição e seus servidores pôde ser vislumbrado na época em que dirigi a Secretaria de Estado da Segurança do Pública do Paraná. Tudo se fez para elevá-la institucional e operacionalmente num curtíssimo período de nove meses, graças à receptividade do Excelentíssimo Governador Doutor MÁRIO PEREIRA às muitas e justas reivindicações levadas à SESP pelo Ilustríssimo Professor FRANCISCO MORAES SILVA, Diretor do Instituto Médico Legal, este por mim, pessoalmente, indicado à governadoria.

ANOS EM MESES - relatório de meu trabalho na SESP e do pessoal ligado a ela - tratou do Instituto Médico Legal, sua importância e a necessidade de sua grandeza institucional ser restabelecida em nosso Estado e no Brasil. [2]

O perito deve auxiliar mais e melhor a justiça; este é só parcialmente o título que atribui ao trabalho. Essa sua parte extraí de passagem da excelente obra Medicina Legal escrita por FLAMÍNIO FÁVERO.[3] Encontrei-a no Capítulo n.º 2, do 1.º volume, no qual o autor discorre sobre a Necessidade do Ensino da Medicina Legal que, como ciência, tem sua missão, ou seja, “... a de orientar os legisladores e magistrados na elaboração e aplicação das leis civis e penais do meio coletivo ... À medicina legal toca fim mais elevado e mais nobre - considerando-se uma agremiação humana bem organizada e consciente do seu valor na escala zoológica - isto é, o que se refere ao bom nome, à boa fama, à honra dos elementos sociais. Eis aí o escalão pelo qual se pode medir o valor desta disciplina na prática”. [4]

Contudo, avaliei a importância da Medicina Legal no contexto do conhecimento, quando, há muito tempo, conversei com acadêmicos de Medicina e Odontologia, na sede do IML e em seu Auditório Professor ERNANI SIMAS ALVES, sobre ela servir à proteção do homem num Estado Democrático de Direito, o qual tem como fundamento - dentre outros - “a dignidade da pessoa humana”, [5] para mim intimamente ligada a princípios elementares e essenciais à elaboração do Direito Criminal, sua compreensão e execução de suas normas. [6]

Na ocasião, dei inúmeros exemplos a jovens e interessados estudantes, para lhes demonstrar a relação existente entre o Direito Penal e Processual Penal e a Medicina Legal, enfim para lhes evidenciar também a necessidade de o Estado-juiz, por exemplo, não olvidar ou desprezar a decisiva contribuição lhe prestada pelos peritos. [7]

É nesse sentido que, a partir de agora, analisa-se a embriaguez, como instituto, também no ângulo da Perícia Clínica e Laboratorial de Embriaguez Aguda, conforme conceitos utilizados pelo Instituto Médico Legal do Paraná, em modelo de laudo me apresentado. Depois, lançar-me-ei ao seu estudo nos ângulos do Direito Penal e do Código de Trânsito Brasileiro.

Observa-se que a embriaguez deve ser analisada em razão de suas fases ou seus de graus: “incompleta, quando há afrouxamento dos freios morais, em que o agente tem ainda consciência, mas se torna excitado, loquaz, desinibido (fase de excitação [8] ); completa, em que se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo confusão mental e falta de coordenação motora, não tendo o agente mais consciência e vontade livres (fase de depressão [9]); e comatosa, em que o sujeito cai em sono profundo (fase letárgica [10]). A lei, porém, refere-se simplesmente à embriaguez completa, que abrange, portanto, a comatosa. Quanto a esta última, é de interesse apenas na prática de crimes omissivos puros ou comissivos por omissão”. [11]

Por isso, a embriaguez como aguda ou não interessará ao questionário propriamente dito a ser respondido por experts signatários de laudo pericial clínico laboratorial de embriaguez ou sugere-se a exclusão do conceito agudo do título do modelo de laudo, porque, na conclusão, quando elaborado o documento, poderão os experts concluir pela sua inexistência, mesmo existindo a embriaguez, caso em que não terá repercussão nos domínios da culpabilidade.

Vários são os conceitos de embriaguez.

No AURÉLIO, significa “estado de indivíduo embriagado; bebedeira; ebriedade”.

Em Medicina Legal, embriaguez é o “conjunto das perturbações psíquicas e somáticas, de caráter transitório, resultantes da intoxicação aguda pela ingestão de bebida alcóolica ou pelo uso de outro inebriante”. [12]

Em Direito Penal, considera-se a embriaguez como “uma intoxicação, aguda e transitória, causada pelo álcool ou substância análoga, que elimina ou diminui no agente sua capacidade de entendimento ou de autodeterminação”. [13]

Embriaguez não se confunde com alcoolemia, ou seja, o “teor de álcool etílico no sangue”. [14]

Nem só o Código Penal dispõe sobre a embriaguez (art. 28, II, e §§ 1.º e 2.º [15]; 61, II, l [16]; 98 [17]). Dela se pode tratar à luz da regra do art. 5.º, n.º II, do Código Civil, “tal seja o estado de perturbação psíquica de um ébrio habitual”, para o considerar ou não como absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, na modalidade de “loucos de todo gênero”. [18] O art. 19, caput [19], e parágrafo único [20], da Lei n.º 6.368, de 21 de outubro de 1976, para os fatos nela definidos como ilícitos criminais, contêm disposições sobre isenção ou redução de pena ao agente que ao tempo da ação ou omissão era incapaz ou não possuía a plena capacidade de entender o seu caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A Lei n.º 3.688, de 3 de outubro de 1941, considera contravencionais a direção perigosa de veículo em via pública (art. 34 [21]), a embriaguez (art. 62 [22]) e servir bebidas alcóolicas (art. 63 [23]). O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990) tem por crime “Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida” (art. 243). A seu turno, no Código de Trânsito Brasileiro, o legislador dedicou-se especialmente aos crimes cometidos na direção de automotores, num enfoque administrativo, como infração de trânsito, e numa perspectiva criminal, como ilícito penal específico, ou seja, a condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos.

A embriaguez pode ser voluntária: a) intencional, quando, pelo sujeito, é desejado ou querido o seu efeito, apenas isso [24]; b) culposa quando, não querendo embriagar-se, o agente “chega a tal estado por ter ingerido a bebida alcóolica, por imprudência, por imperícia ou, ainda, por negligência”. [25]

São hipóteses em que não se exclui a imputabilidade penal.

Contudo, na doutrina (v.g., de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO e de PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR), há críticas à posição do legislador brasileiro, pela indevida adoção da responsabilidade objetiva nesse campo, no qual, sabidamente, não milita a teoria da actio libera in causa. [26]

Preordenada será a embriaguez quando o agente coloca-se em tal estado para o fim de praticar um delito, para se encorajar ou escusar-se de culpa. Não será isento de pena, porque a capacidade de entendimento ou de autodeterminação será buscada preteritamente pelo aplicador da norma penal. [27] Quando reconhecida, a embriaguez preordenada funcionará como causa de agravação da pena, por força da regra do art. 61, II, l, do Código Penal.

A ser acidental [28] a embriaguez, motivada por força maior ou caso fortuito [29] isentar-se-á o agente de pena ou reduzir-se-á a sanção, quando seja completa ou incompleta, respectivamente na forma dos §§ 1.º e 2.º, do art. 28, do Código Penal.

Precedente publicado in Revista dos Tribunais, 382/217, e JTACRIMSP, 40/308, aponta os seguintes pressupostos ao reconhecimento da causa especial de isenção de pena: a) causal (proveniente de caso fortuito ou força maior); b) quantitativo (completa); c) cronológico (tempo da ação ou omissão); d) conseqüencial (inteira incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Se crônica ou patológica a embriaguez [30], ela se identifica com a doença mental e exclui ou atenua a imputabilidade, ex vi do art. 26 [31] ou seu parágrafo único. [32]

Observa-se que, no Brasil, a embriaguez não é punida, autonomamente, como crime. Quando não dê causa a ilícito criminal, constitui fato indiferente ao Direito Penal, a salvo as hipóteses contravencionais dos arts. 34 e 62, da Lei n.º 3.688, de 3 de outubro de 1941, onde se mostra previdente o legislador quanto a evitar - ou tentar evitar - a ocorrência futura de fatos nocivos ao próprio sujeito embriagado ou terceiras pessoas, bens ou interesses jurídicos tutelados legalmente e buscar a proteção de outros (mais débeis, aos quais falta a capacidade de livremente se determinarem, como os menores, os enfermos da mente e as pessoas em estado de manifesta embriaguez, conforme estatuem os arts. 63, da LCP, e 243, do ECA).

Álcool e substâncias análogas equiparam-se para os fins penais. [33]

Através dos tempos tenho observado que posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais excedem os domínios restritos do Direito Penal e ferem de morte o princípio da culpabilidade. [34]

Por isso, sempre advoguei o seguinte posicionamento: jamais se poderá verificar a embriaguez exclusivamente pela alcoolemia, ou seja, por exame laboratorial que estabeleça o teor de concentração de álcool etílico no sangue do agente periciado.

Como reação ao critério tradicionalmente utilizado até essa época, o Instituto Médico Legal do Paraná resolveu mudar e dizer não a exames periciais fundamentados apenas na alcoolemia, para caracterizar a embriaguez, por exemplo, com fulcro nos seguintes números: menos de 0,5 ml/l, não justifica embriaguez; de 0,6 a 1,5 ml/l, embriaguez com ressalva; de 1,6 a 3,0 ml/l, embriaguez incompleta; De 3,1 a 5,0 ml/l, embriaguez completa; de 5,1 a 5,5 ml/l, coma alcóolico; mais de 5,5 ml/l, embriaguez fatal. [35]

No caso, claro que a experiência tem o seu valor, ou seja, o de que certa ou determinada percentagem de concentração alcóolica no sangue pode firmar ou infirmar a ebriedade. Contudo, nem sempre se chegará a juízo final, preciso e seguro de certeza sobre a ocorrência ou inocorrência do estado de intoxicação pelo álcool ou substância de efeito análogo. Porém, há acórdãos fundamentando-se, exclusivamente, no exame químico: a) “A maior parte dos autores entende que percentagem igual ou superior a 1,50 cm3 provoca perturbação mais ou menos geral nos motoristas (cf. Almeida Jr., Lições de Medicina Legal, 2.ª ed., p. 514; Geraldo Pinheiro, Código Nacional de Trânsito, pp. 250 e segs.; Jeán Bédour, Précis des Accidents de l’Automobile, 3.ª ed., p. 715), havendo ainda quem coloque a referida taxa em torno de 1,30 cm3 (TACrimSP - AC - Rel. Dínio Garcia - RT 439/419)”; b) “A existência, no sangue, de 2,00 cm3 de álcool por litro, constitui índice indicativo de estado de embriaguez (TACrimSP - AC - Rel. Roberto Martins - Juricrim-Franceschini, n. 2.017)”; c) “Corresponde a taxa alcóolica superior a dois por mil a fenômenos de ataxia, confusão mental e amoralidade que autorizam reconhecimento de embriaguez completa (TACrimSP - AC - Rel. Juradyr Nílsson - Juricrim-Franceschini, n. 2.018); d) “De se reconhecer ebriedade completa se o exame de dosagem alcóolica demonstra a presença de 2,80 cm3 de álcool etílico por litro de sangue (TACrimSP - AC - Rel. Lauro Malheiros - Juricrim-Franceschini, n. 2.009)”; e) “Constando o exame de dosagem alcóolica a existência de 3,60 cm3 de álcool etílico por litro de sangue, inarredável o reconhecimento de ebriedade completa, eis que, com taxa tão elevada, dificilmente consegue o agente sequer manter-se de pé (TACrimSP - AC - Rel. Sydney Sanches - Juricrim-Franceschini, n. 2.013)”; f) Não precisando o laudo pericial exatamente a quantidade de álcool por litro de sangue, apenas asseverando que a taxa é menor que a estabelecida pela Portaria 476/74 do CNT, a absolvição se impõe (TACrimSP - AC - Rel. Nélson Fonseca - JUTACRIM 61/318).

Noutras situações, foram desprezadas as perícias realizadas e sobrepostos testemunhos de leigos às conclusões de experts. A valorização da prova testemunhal não deixa de significar um plano inclinado para o entendimento subjetivo da lei, quando melhor seria a aceitação sem reservas da prova material, visto tratar-se de demonstração objetiva de fato cientificamente registrado. a) “É a prova testemunhal perfeitamente hábil para comprovar, ante a publicidade escandalosa da contravenção, o estado de ebriedade do agente (TACrimSP - AC - Rel. Cunha Camargo - Juricrim-Franceschini, n. 2.023)”; b) “Se o réu admite ingestão de bebidas e conseqüente perda de autodomínio que o leva a desmandos, a palavra da vítima, que diz de imotivada agressão sofrida e de testemunha que informa da alteração e nervosismo do agente, comprovam o acerto de condenação pela contravenção de embriaguez (TACrimSP - AC - Rel. Dínio Garcia - Juricrim-Franceschini n. 2.021); c) “Não regulamentando a lei o grau de ebriedade punível, deixa o mesmo de ser indeclinável à constatação do fato, bastando à verificação de embriaguez, simples inspeção ictu oculi (TACrimSP - AC - Rel. Goulart Sobrinho - Juricrim-Franceschini, n. 2.007)”; d) “A embriaguez pode ser provada não apenas pelo exame de dosagem alcóolica que não é essencial, como também pela prova testemunhal. Esta última tem até preponderância sobre aquele exame, ante a relatividade dos efeitos do álcool sobre as pessoas (JUTACrimSP - AC 311.583 - Rel. Dias Tatit)”; e) “É público e notório que o soro e outros medicamentos que tenham por finalidade eliminar com rapidez as toxinas do organismo fazem com que desapareçam os indícios de álcool no sangue da vítima, resultando negativo o exame de corpo de delito, comprobatório da embriaguez. Em tal caso, a prova testemunhal pode supri-lo. Ébrio que induz menor impúbere ingerir quantidade considerável de bebida alcóolica, acarretando sua morte dois dias após. Aumento por ser criança a vítima. Inadmissibilidade (TACrimSP - AC - Rel. Silva Pinto - RT 603/358)”.

Sobre eventual conflito entre prova pericial e testemunhal, decidiu-se: a) “É sabido que a melhor prova do estado de embriaguez é a testemunhal, já que informa as condições físicas do indivíduo embriagado, muito conhecidas pelo andar inseguro, as palavras incoerentes e confusas. Daí porque já pronunciou a jurisprudência que, entre a prova pericial, concluindo pelo estado de embriaguez, e a testemunhal, afirmando não estar o agente embriagado, deve prevalecer esta última sobre aquela (TACrimSP - AC - Rel. Albano Nogueira - RT 575/396)”; b) “Não se fazendo visível qualquer exteriorização de ebriedade e diligenciando o réu providências que, pela sua natureza, induzem demonstração de higidez, não pode prevalecer, em contrário, dado isolado constante de laudo pericial (TACrimSP - AC - Rel. Cid Vieira - JUTACRIM 60/278); c) “Sendo relativa, para cada indivíduo, a influência do álcool, prevalece a prova testemunhal sobre o laudo positivo de dosagem alcóolica. Impõe-se a solução, eis que aquela informa com mais segurança sobre as condições físicas do agente (TACrimSP - AC - Rel. Corrêia das Neves - Juricrim-Franceschini, n. 2.008)”; d) “É sabido que a melhor prova do estado de embriaguez é a testemunhal, já que informa as condições físicas do indivíduo embriagado, muito conhecidas pelo andar inseguro, as palavras incoerentes e confusas. Daí porque já se pronunciou a jurisprudência que entre a prova pericial, concluindo pelo estado de embriaguez, e a testemunhal, afirmando não estar o agente embriagado, deve prevalecer esta última sobre aquela (TACrimSP - AC - Rel. Ricardo Couto - Juricrim-Franceschini, n. 2.025)”.

Noutro ângulo, já se atribuiu foros de credibilidade ao bafômetro: “Perante a estreita correlação entre a concentração de álcool do ar alveolar e no sangue, está cientificamente demonstrada a eficiência do bafômetro na constatação de embriaguez (TACrimSP - AC - Rel. Geraldo Pinheiro - JUTACRIM 59/352)”, apesar de haver julgado infenso à referida técnica: “Comprovado que o agente vinha se utilizando de medicamento de odor, no hálito, comparável a derivados de álcool, coloração positiva acusada por “bafômetro” só por si não é suficiente para concluir-se pela realidade de seu estado etílico (TACrimSP - AC - Rel. Gonçalves Sobrinho - JUTACRIM 59/232)”.

Contudo, acórdãos citados por MARCELLO JARDIM LINHARES - apesar de importados - dão conta da real natureza e profundidade do problema. Assim: a) “O grau de embriaguez e portanto a alteração que possa ter determinado no psiquismo do acusado se estabelece não pela comprovação de uma alcoolemia ou uma alcooluria de certa porcentagem, mas pela aproximação dos sintomas clínicos. A primeira relação não é fixa; em troca, a sintomatologia, no alcance atual do conhecimento humano, está determinada para cada grau de ebriedade, detalhada e concretamente” (Acórdão de 14 de dezembro de 1948 da Cámara de Apelaciones de Azul, Argentina, in La Ley, v. 53, p. 778)”; [36] b) “A perícia que determina a impregnação alcóolica no sangue ou na urina do autor do delito constitui apenas um diagnóstico químico, que não pode suprir o exame clínico; o complementa e o controla, mas não o substitui” (Acórdão de 14 de dezembro de 1948 da Cámara de Apelaciones de Azul, Argentina, in Jurisprudencia Argentina, v. 4, p. 357, 1948)”; [37] c) “A dosagem do álcool no sangue, decisiva para afirmar ou negar a embriaguez total em união com outros elementos que a confirmem, é relativa se estes a desmentem, já que a resistência ou a intolerância ao álcool varia consideravelmente segundo a pessoa de que se trata” (Acórdão de 23 de fevereiro de 1960 da Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional de la Capital Federal, Argentina, in La Ley, v. 98, p.298)”; [38] d) “Não se devem aceitar as conclusões do informe fundado em presunções baseadas na dosagem do álcool comprovado na urina do processado, para daí deduzir a causa de inimputabilidade, precisamente por referir-se nas informações que se trata de um alcóolatra crônico, com episódios de alcoolismo agudo e que, como todo alcóolatra inveterado, apresenta falta de ética, de vontade e de sentimentos” (Acórdão de 17 de maio de 1958 da Cámara Nacional de Apelaciones em lo Criminal y Correcional de la Capital Federal, Argentina, in La Ley, v. 10, p. 855)”. [39]

Essa, portanto, a forma correta ao enfrentamento do problema embriaguez e sua comprovação para a Justiça Criminal, sempre com apoio em Perícia Clínica e Laboratorial, conforme se realizará a partir de agora no Instituto Médico Legal do Paraná.

“Na prática, pouco interessam os vários períodos da embriaguez, atendendo-se a que cada indivíduo reage de forma diversa à ingestão de álcool. O que, pois, se faz necessário, é um exame minucioso do indigitado autor de um crime ou de um acidente, ou da vítima de uma ação delituosa quando incapaz de reagir ou de defender-se. A perícia deve ser conduzida pelas normas comuns, pormenorizando-se o exame somatopsíquico e fazendo-se, principalmente, as provas de laboratório reveladoras do álcool e da quantidade deste circulante no sangue”. [40]

Tal critério para diagnosticar a embriaguez tornará mais segura a ação da justiça criminal, via de sua polícia judiciária, até quando, por exemplo, o examinando recuse sua submissão ao exame laboratorial. No foro já há precedente: “Embora o réu se recuse a permitir extração de sangue para exame de dosagem alcóolica, não há negar ebriedade se os expertos atestam a existência de sintomas clínicos tais como: faces congestas, pele úmida, sudação abundante, excitação visível, fala abundante e ruidosa, com dificuldade na articulação das palavras, marcha cambaleante, pulso rápido, pupilas dilatadas e hálito etílico (TACrimSP - AC - Rel. Lauro Malheiros - Juricrim-Franceschini n. 2.011)”.

Dizer que todos - nos seus atributos biológicos, psicológicos, etc., - são iguais constitui absurdo, como o é também afirmar que, ingerido o álcool ou usadas substâncias análogas a ele, todos, sem exceção, o absorverão e o eliminarão em certo e determinado tempo e forma ou que, ainda, com a sua ingestão ou utilização, os efeitos serão os mesmos às pessoas, indistintamente.

Sobre a perícia médico-legal para o diagnóstico da embriaguez em suas diversas fases, recomendam os Professores MANIF e ELIAS ZACHARIAS orientar-se ela “pelo exame clínico do paciente e pelas técnicas laboratoriais que dosam a concentração sangüinea do álcool etílico (V. Alcoolemia). Correlacionando os dados obtidos, consegue-se uma avaliação precisa do grau de ebriedade, que depende não apenas do volume de álcool ingerido, mas de fatores outros, como a constituíção física do indivíduo, sua idade, sexo, predisposição neuromental, a quantidade de alimentos contidos em seu estômago, etc. ... Ressalte-se, todavia, e mais uma vez, que a alcoolemia, apenas por si, não basta para caracterizar a embriaguez. É sabido existirem pessoas que toleram concentração relativamente alta de álcool no sangue, sem que apresentem alterações físicas e psíquicas comprovadoras de ebriedade, enquanto outras, em contrapartida, sofrem sérios transtornos, tanto somáticos como mentais, por influência de baixa alcoolemia, sem correspondência, na escala laboratorial, a um estado de embriaguez. Daí a importância de que se reveste, para efeito de diagnóstico, o exame clínico do paciente e mediante o qual se verifique a realidade de seu estado”. [41]

Em caso criminal submetido a julgamento do Tribunal do Júri de Curitiba, discutiu-se questão respeitante à embriaguez da vítima. Examinado o sangue extraído do cadáver, pelo Departamento de Toxicologia do Instituto Médico Legal do Paraná, constatou-se um teor de 2,8 ml/l de álcool etílico por litro de sangue.

Eu queria demonstrar aos jurados que, apesar de elevadíssima a alcoolemia, a vítima, à época do fato, tinha plena consciência e era dona de seus atos, porque dada, pretérita e habitualmente, à ingestão de elevada quantidade de álcool.

A seu turno, a acusação sustentava que, pelo quantum de contaminação de sua consciência pelo álcool, a vítima sequer tinha condições de atuar comissiva e injustamente, ou seja, de ofender pesadamente a honra do acusado e de esboçar agressão contra ele.

No entanto, os autos continham provas antagônicas à tese acusatória e que conduziam ao reconhecimento da legítima defesa, pelos jurados, nas modalidades excludente (pela defesa da honra ofendida, pesadamente, do réu pelo agressor) e exculpante (no caso de suposição fundada, pelo acusado, de agir licitamente, porque imaginava, pela força inarredável das circunstâncias, erroneamente, existir situação de fato que, fosse real, tornaria sua ação legítima (legítima defesa putativa).

Para demonstrar o descabimento da tese acusatória - não técnica, flagrantemente - solicitei parecer responsivo a expert em matéria toxicológica.

Quesitos e respostas podem ser apresentados aqui:

1.º) Um indivíduo que ingere substância alcóolica habitualmente ou com constância, tende a ter o seu organismo adaptado ao álcool, de maneira a não sofrer ou a menos sofrer os seus efeitos?

R. Em geral, o uso continuado de bebidas alcóolicas produz uma adaptação orgânica devido a uma hipossensibilidade [42] celular, com conseqüente suportação aos efeitos orgânicos.

2.º) Para a pessoa que consome álcool habitualmente ou com constância e que demonstra grande resistência ao mesmo, um teor de 2,8 ml/l de álcool etílico por litro de sangue examinado, deve levar à conclusão, única e segura, de que estivesse embriagado? Ou proporciona afirmar, mesmo em hipótese de verificação daquele teor, que a conclusão deve ser vista com reservas, porque o mesmo indivíduo, pela sua adaptação e maior resistência, sofre menos os efeitos do álcool?

R. Há pessoas que por fatores orgânicos individuais e pela adaptação (vide resposta 1.ª), muito embora quimicamente embriagadas (teores que variam de 1,6 a 3,0 ml/l de sangue), podem clinicamente apresentar-se praticamente donas de seus atos, por estarem menos afetos aos efeitos do etanol.

3.º) Os efeitos do álcool variam de pessoa a pessoa? São os mesmos para uma pessoa que o bebe habitualmente ou constantemente e para outra que o bebe ocasionalmente ou que não o bebe?

R. Sim, a variabilidade individual é um fato. O bebedor habitual tende pela adaptação já referida a apresentar maior resistência aos efeitos do álcool etílico.

4.º) Para a constatação da embriaguez, basta, apenas, o diagnóstico químico extraído do exame de sangue da pessoa examinada?

R. Em realidade, face a variabilidade individual e a tolerância desenvolvida aos habituais, o ideal é, além do exame químico, fazer-se o exame clínico para um diagnóstico mais apurado dos efeitos.

5.º) Um teor de 2,8 ml/l de álcool etílico por litro de sangue, constatado em pessoa que habitual ou constantemente faz uso da substância, retrata que fase da embriaguez?

R. Pela tabela oficial do I.M.L. do PR indica embriaguez (propriamente dita), também conhecida como “fase do leão”.

6.º) Tecnicamente, a fase observada pode ser explicada de que maneira quanto aos seus efeitos?

R. Tecnicamente, esta fase caracteriza-se, em geral, por incoordenação motora, confusão mental, memória instável, aparente coragem e valentia, etc. É possível, porém, em pessoas habituadas a beber produtos à base de etanol, que nesta faixa note-se euforia, menos inibições, aparente autoconfiança, diminuição do temor, supressão dos fenômenos de inibição, bravura, loquacidade, riso fácil, entre outros.

7.º) Um vidrinho com o rótulo “Reactivan” contém quantos compromidos? O Reactivan é droga? Se sim, qual a sua finalidade e quais efeitos produz ao organismo?

R. A embalagem comercial de “Reactivan” contém 12 (doze) drágeas. É o Reactivan um produto psicotrópico, mais precisamente um psicoestimulante à base de 2-etilamino-3-fenil-norcanfano, poderoso estimulante do Sistema Nervoso Central, com utilizações para melhorar a disposição psíquica e física.

8.º) A mistura do álcool com o “Reactivan” acentua mais a substância depressora ou mais eleva, em seus efeitos, a substância estimulante?

R. Os estimulantes do Sistema Nervoso Central (o norcanfano o é) em geral ANTAGONIZAM os efeitos depressores do etanol.

9.º) O uso do “Reactivan” com constância pode levar o indivíduo a tornar-se agressivo e violento?

R. Por ser, como já mencionado, o princípio ativo do “Reactivan” um estimulante do SNC, tem-se demonstrado que produz tolerância e portanto para mesmos efeitos é necessário aumentar-se as doses e, pelo uso continuado, nota-se anorexia, irritabilidade, nervosismo e certa predisposição à agressividade”.

Aliada a outras questões relevantíssimas, amplamente debatidas em plenário, o réu foi absolvido. Acolheu-se, no Tribunal Popular, a tese excludente da ilicitude (antijuridicidade), consistente em legítima defesa (própria) da honra, ficando prejudicado o reconhecimento da legítima defesa putativa, porque a aceitação, pelos jurados, da causa de justificação sobrepõe-se, eliminando, a de exculpação, é claro.

A segunda instância confirmou o veredito absolutório e a sentença transitou em julgado.

Na forma da lei e prova dos autos, fez-se justiça ao réu.

O caso apresentado ao leitor constitui-se em fonte importantíssima para a compreensão do tema aqui analisado.

Particularmente à legislação de trânsito, algumas considerações podem ainda ser feitas aqui.

Na legislação anterior (Código Nacional de Trânsito), a regra do art. 89, III, definia infração administrativa, mas o limite de impregnação pelo álcool, para que o condutor de veículo fosse considerado infrator, era estabelecido pela Resolução nº 737/89, do Conselho Nacional de Trânsito, ou seja, oito decigramas de álcool por litro de sangue ou 0,4 mg por litro de ar expelido dos pulmões. O jovem Marcelo José Araújo, que foi meu aluno de direito penal na Universidade Federal do Paraná, especializou-se, e, presentemente, é uma das maiores autoridades em matéria de trânsito. Prestando-me colaboração para a redação desse trabalho, comentou-me que a equivalência (sangue e ar) tem a ver com a Lei de Henry sobre as trocas entre um gás, um vapor (álcool) e um líquido (sangue) e disse-me que existe uma relação constante entre a quantidade de álcool existente no sangue e no ar alveolar, sendo essa constante de 1/2000. Assim, 1 cm3 de sangue contém tanto álcool quanto 2000 cm3 de ar alveolar.

Mas, que valor dar-se-ía a tal equivalência? É de suma importância, especialmente considerando-se que, para comprovar a embriaguez, nossas autoridades utilizam-se do bafômetro. Por isso, deve o agente investido de autoridade acautelar-se para a realização de exame e saber qual, efetivamente, é a unidade lhe informada pelo seu resultado. Nos bafômetros, o resultado obtido em razão de exame realizado é em %BAC (Blood Alcohol Concentrations), que é numericamente o mesmo que a quantidade do álcool no sangue e não no ar alveolar. Melhor explicando, o resultado no bafômetro de 0,08 BAC significa 8 decigramas por litro de sangue ou 0,4 mg por litro de ar alveolar, ou, ainda, 1 ml por litro de sangue, pela densidade do álcool ser um pouco inferior ao da água (1 ml de água = 1 g de água).

Em recente reportagem veiculada pela Folha de São Paulo, contou-se que uma jovem estudante fora detida e encaminhada a delegacia de polícia, porque estaria conduzindo seu veículo sob influência de álcool. Contudo, depois, comprovou-se outra coisa, ou seja, o quantum da impregnação pelo álcool era, exatamente, o da metade do limite estabelecido pelo Código de Trânsito Brasileiro. Então, o erro cometido por agente policial não seria a conseqüência de sua ignorância ou má-informação acerca daquela equivalência?

O Código de Trânsito Brasileiro (CBT) dispõe sobre o assunto embriaguez, administrativa e penalmente.

Sob o ângulo administrativo, observa-se ter havido indecisão legislativa ao estabelecer o limite exato de ocorrência de infração no trânsito, por embriaguez. Artigo 165, do CTB, dispõe ser infração de trânsito dirigir o motorista sob influência do álcool em níveis superiores a seis decigramas por litro de sangue. Já seu art. 276 estabelece que a concentração de seis decigramas comprovaria que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. Ora, se a impregnação, pelo álcool, seria de seis decigramas, e por isso o motorista não poderia conduzir o veículo, porque só se caracterizaria a infração quando o nível de afetação do organismo fosse superior a seis decigramas? Portanto, se de seis decigramas a impregnação, o condutor não poderia/deveria dirigir, mas não seria penalizado, a salvo que a embriaguez comprovasse-se em nível superior ao da lei.

Sobre sua parcela criminal, o Código de Trânsito Brasileiro (Capítulo XIX) aborda o assunto diferentemente. No art. 306 utiliza-se a expressão condução "sob a influência de álcool", enquanto que, nas Disposições Gerais do aludido diploma, o art. 291, parágrafo único, refere-se ao crime de "embriaguez" ao volante. Poderia o intérprete orientar-se pela idéia de alguns de que, para a ocorrência dessa espécie de infração, não é necessário que o agente esteja em estado de embriaguez? Qualquer quantidade de álcool acima de 0,00 BAC exercitaria alguma influência no condutor? A mera verificação de impregnação do sangue pelo álcool resultaria em veredicto de embriaguez?

Aqui a questão não pode desservir-se do entendimento exposto neste trabalho; quase na sua maioria, os policiais do trânsito tomam a expressão "influência de álcool" como dado decisivo (final) à comprovação de injusto embriaguez. Como conceitos diferentes, alcoolemia e estado de embriaguez são maltratados.

Incrível, mas com a lex nova, o legislador supervalorizou, erroneamente, o critério numérico de alcoolemia. Se apenas conhecido determinado índice, pura e simplesmente, lavrar-se-á o entendimento de que o condutor estará ou não em estado de infração administrativa, constate-se um índice maior ou menor que o estabelecido normativamente.

Não vejo, mesmo sob a égide dessa nova lei, como desprezar sempre a necessidade de o estado de embriaguez ser tomado em razão de situação objetivamente considerada e provada. Sei que ainda sob a égide do novíssimo Código de Trânsito Brasileiro não haverá como obrigar o condutor de veículo a submeter-se a exames, p.e. a assoprar o bafômetro ou permitir a extração de seu sangue para o exame laboratorial. Pelo projeto, previa-se a recusa como crime, mas, nessa qualidade, ela foi suprimida do Código de Trânsito Brasileiro. Se há desobediência prevista em seu art. 195, só num enfoque administrativo interessaria ela, a princípio, nunca definitivamente e jamais criminal seria ela.

Particularmente à incidência (ou não) da Lei nº 9.099/95 aos injustos criminais definidos pelo Código de Trânsito Brasileiro e se estaria ou não revogado o tipo contravencional direção perigosa (art. 34, Lei de Contr. Pen.), pela nova lei, constituem matéria que analisarei noutra oportunidade.

Parabéns, pois, ao Instituto Médico Legal do Estado do Paraná, porque com a mudança a adotar nesse campo da vida humana lavrará mais um trunfo em sua sábia e eficiente existência e para o orgulho de todos nós. Acesa mais ainda está a chama da certeza e, agora, iluminando, mais um pouco, o Direito Penal da culpabilidade.

NOTAS

[1] Pelo advogado e professor universitário ROLF KOERNER JUNIOR, Curitiba, Paraná.

[2] Ao prestar as contas de minha administração, relatei em ANOS EM MESES o seguinte: “5. O INSTITUTO MÉDICO LEGAL Antes de assumir a direção da SESP já conhecia o IML. ERNANI SIMAS ALVES e FRANCISCO MIGUEL ROBERTO MORAES SILVA fizeram-me, através do tempo, como advogado criminalista, gostar dele. Com o intuito de fazê-lo voltar às suas raízes de glória para o Brasil, prestei homenagens ao Professor Doutor ERNANI SIMAS ALVES e ao Professor Doutor LUIZ CARLOS VIEIRA UGLIANO, que, muitas vezes, socorreram profissionais que lidam com o Direito, via de pareceres, pelos quais democratizaram a Medicina Legal e a puseram a serviço da defesa da liberdade e da dignidade humanas. Admito que através desses dois profissionais realizou-se, na prática, em minha consciência, aquilo que, algures, ouvi: na necropsia, se o médico legista for bom, certamente ele dialogará com o cadáver. Para ERNANI SIMAS ALVES encaminhei, em 6 de abril de 1994, correspondência com o seguinte texto: “Francisco Moraes Silva é o Diretor do Instituto Médico-Legal do Paraná, por minha indicação, cuja posse acontecerá em 13 de abril, às 17:00 h. Professor ERNANI, conhecedor de sua vida, cujo curriculum vitae encontra-se armazenado em meu computador, tomei a decisão - desinteressa-me que Vossa Excelência a considere como anti-democrática - de homenageá-lo e de nominar, para sempre, o Auditório Magno do Instituto Médico Legal do Paraná com o seu nome, ou seja, "Auditório PROFESSOR DOUTOR ERNANI SIMAS ALVES". As razões que me motivaram a agir assim eu explicarei no discurso que proferirei, na sessão daquele dia, em sua homenagem, quando o Doutor FRANCISCO MORAES SILVA assumir a direção do IML. Recomende-me, de coração, em paz, jamais de fera ferida, ao FRANCISCO, Presidente desse Egrégio Conselho, e aos demais Conselheiros, porque, hoje, e como Secretário, de corpo e alma, feliz, guerreando, sem rotina, forte, com firmeza e doçura, estou atuando. Peço-lhe que justifique a minha ausência à sessão. ROLF KOERNER JUNIOR Secretário de Estado da Segurança Pública“. Através do Professor Doutor JOSÉ EDUARDO SOARES DE CAMARGO - meu instrutor de Direito Romano - comuniquei-me com a família do Professor Doutor LUIZ CARLOS VIEIRA UGLIANO, contando-lhe que sala localizada nas dependências da Anatomia Patológica, local onde durante muitos trabalhara, levaria o nome do ilustre professor, postumamente homenageado. E não parei aí. Foi na solenidade de formatura de Médicos-Legistas, de quem fui patrono, que comuniquei, formalmente: a sala de reunião e biblioteca do IML chamar-se-á Sala Professor Doutor ELIAS ZACHARIAS. Essa foi a fórmula que, por compensação, encontrei para combater o instituto da aposentadoria compulsória, por idade, que, no Brasil, é uma iniqüidade. ELIAS ZACHARIAS não pode trabalhar no Instituto Médico Legal, mas leciona em Faculdades de Direito e de Medicina. Há, aí, para arrematar, um contra-senso. Juntamente com o irmão MANIF ZACHARIAS, Professor ELIAS foi assim homenageado por RENÉ ARIEL DOTTI, no prefácio à obra Dicionário de Medicina Legal: “(...) Como trabalhadores diuturnos da especialidade que abraçaram há mais de trinta anos, pela dedicação dos estudos e pela qualidade das perícias que realizaram ao longo de suas carreiras, os irmãos ZACHARIAS têm condições plenas para oferecer à comunidade dos médicos, juizes, membros do Ministério Público, advogados e outros profissionais da área, além de estudantes universitários, um manancial valioso de conhecimentos e iinformações“. Garcense, transformei o curitibano honorário FRANCISCO MIGUEL ROBERTO MORAES SILVA em Diretor do Instituto Médico Legal. O IML precisava do tipo de administração que só o FRANCISCO saberia imprimir para trazê-lo à vida. Com auto-espírito crítico, MORAES SILVA falou de Medicina a acadêmicos formandos paraninfados por ele dessa maneira: “No apagar das luzes do ano de 1987, o mundo perdeu uma letrada pesquisadora da história. MARGUERITE YOURCENAR legou-nos exemplos de como se dissolve uma sociedade organizada. Todavia, a eles, agrego mais um. É fortíssima e arrebatadora a pressão da mídia; destrutiva ela é também. Ao invés de formar, ela deforma. Em vez de exaltar as notáveis conquistas da ciência e arte médicas, pelo sensacionalismo rasteiro e inconseqüente, achincalha seus profissionais, antes vistos como autênticos sacerdotes. Desvirtua os fatos e dá à falibilidade, sempre desconsiderada, a conotação impertinente de erro imperdoável do médico. Assim, quer conflitá-los, médicos e pacientes. Torna a Medicina atividade de alto risco, pouco atrativa e desestimula novas vocações. Por isso ... "sabedoria não entra em alma malvada e ciência sem consciência não passa de ruína da alma"“.Foi com FRANCISCO MORAES SILVA e o irrestrito apoio do Governador MÁRIO PEREIRA que se conseguiu, em pouquíssimos meses, avigorar o Instituto Médico Legal, na Capital e no interior, equipando-o e o servindo, por concursos públicos, de novos profissionais. Sobre pessoal, no IML, o Concurso Público para Médico Legista foi totalmente realizado, em suas duas fases, classificatória e de formação, possibilitando que um quarto do quadro de médicos legistas (20 profissionais) pudesse, novamente, prestar serviços à comunidade curitibana e paranaense. Importa realçar que é a primeira vez que, na história dos concursos da especialidade, o certame foi efetuado sem arengas posteriores. A carência de pessoal existia há mais de dez anos e foi resolvida, com a promoção daquela iniciativa. Contudo, em 30 de maio de 1994, fiz ver ao Senhor Governador MÁRIO PEREIRA que a precariedade do atendimento do Instituto Médico Legal, tanto na Capital quanto no interior, exigia o concurso de funcionários do Quadro Geral do Estado, os quais a rigor não poderiam prestar os serviços por não estarem legalmente compromissados. Ademais, tendo em conta a importância da produção independente da prova material nos inquéritos policiais, questão que é ressaltada pela recente alteração do Código de Processo Penal, através da Lei n.º 8.862, de 28 de março de 1994, escrevi-lhe que a atividade pericial no Estado do Paraná, principalmente nas Secções Médico-Legais do interior, estavam, na época, dependendo da colaboração de outras entidades que fornecem o pessoal e material necessários à atuação dessas unidades administrativas. Por isso, pleiteei-lhe a ampliação do número de vagas na Carreira de Médico-Legista, constante do Anexo da Lei Complementar n.º 14/82, em mais 62, totalizando 142 vagas, eis que o concurso autorizado para o provimento de 20 vagas significaria apenas o atendimento de uma pequena parcela das necessidades reais da instituição em todo o Estado do Paraná. Maior justificativa para assim raciocinar está no crescimento populacional, especialmente urbano, ocorrido nas cidades vizinhas à Capital, e não somente na Região Metropolitana, atendidas pela Unidade Sede do Instituto, sendo que o Quadro de Médicos Legistas data de 12 anos atrás, quando entrou em vigor a Lei Complementar n.º 14/82. Por depender da Assembléia Legislativa a ampliação do Quadro de Médicos Legistas, inviável de ser buscada no curto período de nove meses, conseguiu-se, porém, a nomeação dos candidatos aprovados e classificados nos concursos públicos para Médico Legisla, Auxiliar de Necropsia, Motorista e Toxicologista. Nas classes respectivas, foram promovidos Médicos Legistas e Toxicologistas, também situação que não ocorria há mais de cinco anos. A nível de aperfeiçoamento e efetuado, integralmente, na sede do IML, com a duração de 160 horas, ministrou-se o Curso de Formação de Médico Legista, que se constituiu na segunda fase do concurso. Curso de Reciclagem para Pessoal de Apoio Administrativo, especialmente aquele que, diuturnamente, trabalha com o público, aconteceu no Médico Legal, visando a dar atendimento compatível com a constante procura dos serviços médico legais, na Capital e que será feito no interior do Estado também. Atendendo determinação desta Secretaria, foi feito um levantamento das necessidades do IML, a curto, médio e longo prazos, especialmente aquele relacionado à completa informatização de seus serviços. Esse último objetivo não foi conseguido em razão de estar inserido em uma política maior de informatização de toda a Secretaria de Segurança Pública, que deve também contemplar as secções médico-legais do interior, proporcionando eficácia e eficiência nos seus serviços. Preocupei-me, também, com a aquisição de material permanente, nas áreas de toxicologia, bioquímica, anatomia-patológica e necrotério, através de recursos provenientes do Estado e do FUNRESPOL. Mais não foi conseguido em virtude da extrema burocracia hoje existente e relativa a aquisições de equipamentos técnicos dessas áreas. Destaque deve merecer a compra de cromatógrafos que, utilizados em toxicologia forense, vêm preencher antiga lacuna e aspiração profissional de peritos especializados em perícias toxicológicas, especialmente se aceitando a vocação agrícola do Paraná e a alta incidência de intoxicações no meio rural. Diversas viaturas foram transferidas para unidades médico-legais do interior (Jacarezinho, Cascavel e Foz do Iguaçu) e câmaras frigoríficas avariadas foram colocadas em funcionamento, possibilitando o atendimento básico dessas secções técnicas. Vale a pena agradecer o auxílio dos Conselhos Comunitários de Segurança de algumas cidades do interior que muito auxiliaram a Secretaria na manutenção de atividades essenciais das unidades médico-legais.A administração racional dos escassos recursos públicos disponíveis, perante o progressivo sucateamento de instituições técnicas indispensáveis à Polícia Judiciária, possibilitou resgatar o verdadeiro papel e os limites da investigação técnico-científica na área de Medicina Legal e a sua participação descomprometida e independente na produção da prova técnica. O relacionamento direto e sem intermediários com o Titular da Pasta se constituiu em responsável pela agilidade e presteza conseguida nas inúmeras vezes em que se fazia necessária a presença do Instituto Médico Legal. Para o Professor Doutor GIOCONDO VILLANOVA ARTIGAS, Coordenador do Mestrado em Medicina, da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, autorizei o uso do Auditório Professor Ernani Simas Alves e outras dependências, do IML, para o desenvolvimento de aulas teóricas e práticas do Curso de Mestrado em Medicina, na área de concentração em Cirurgia do Trauma, em que FRANCISCO MORAES SILVA lecionou a disciplina de Anatomia Patológica do Trauma. Prova material contundente é sinônimo de instituição forte”.

[3] vol. 1, Editora Itatiaia Limitada (Belo Horizonte) e Livraria Martins Editora (São Paulo), 10.ª edição, 1975, p. 27

[4] FLAMÍNIO FÁVERO, Medicina Legal, vol. 1, p. 13

[5] Constituição Federal, art. 1.º, III

[6] Tais princípios podem ser arrolados assim: legalidade, intervenção mínima, lesividade, humanidade e culpabilidade. A respeito deles, consultar NILO BATISTA, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Editora Revan, Rio de Janeiro, 1990.

[7] Assim FLAMÍNIO FÁVERO escreveu sobre A competência do médico e do juiz “O médico, pelo exame biopsíquico do paciente, apura o seu estado de consciência, a sua vontade, os seus instintos sociais e, assim, em última análise, fornece ao aplicador da lei informes sobre a possibilidade de ter um indiciado capacidade de receber uma imputação. Ao juiz, evidentemente, não compete fazer diagnósticos e prognósticos de ordem médica; necessitando deles para aplicar a lei, o único indicado a falar é o médico. De outro lado, é evidentemente o juiz que avalia a responsabilidade legal de alguém, investido ou não de capacidade de imputação. E, para tanto, o juiz tem, diante de si, um laudo médico que fala sobre a capacidade de imputação de um indiciado; provas sobre a autoria, móvel e condições de um ato antisocial; esclarecimento sobre a eventual existência de atenuantes e agravantes, etc. Com todos esses elementos, dirá se há ou não responsabilidade em cada caso. Escapa à responsabilidade do médico falar em responsabilidade legal. Esta é uma conseqüência jurídica que apenas o juiz avalia. Felizmente, o preceito claro do novo Código, no seu artigo 22, remove quaisquer dúvidas e põe termo ao mal-entendido. Com o sistema misto ou biopsicológico, estão claros a extensão e os limites do papel do médico” (Medicina Legal, vol. 2, p. 876 e 877).

[8] “... o ébrio fica conversador, rosto congestionado, olhar vivo, com aspecto de grande bem-estar; falando demais, diz inconveniências. Todo indivíduo, por pior que seja, tem certa compostura em determinadas condições, revestido como está pelo poder inibidor de um verdadeiro verniz de boas maneiras, a esconder os sentimentos mais baixos do seu íntimo, frenando-os, peando-os. Quem se embriaga, perde essa força inibidora do automatismo. É por isso que os antigos diziam com muita sabedoria: in vino veritas. Além disso, alguns ébrios ficam provocadores, rixentos, perigosos mesmo pela excitação em que se acham, atingidos os centros superiores que atuam sobre a vontade e a consciência” (FLAMÍNIO FÁVERO, Medicina Legal, vol. 2, p. 887 e 888).

[9] “... surge grande depressão e confusão mental, a perturbarem e desorientarem inteiramente o ébrio. A palavra se torna difícil, arrastada, característica, os movimentos incertos, o andar ziguezagueante” (FLAMÍNIO FÁVERO, ob. Cit., p. 888).

[10] “Finalmente, vem o período de coma. O infeliz cai em profundo sono e fica em incompleta inconsciência, vomitando, resfolegando em qualquer lugar” (FLAMÍNIO FÁVERO, ob. cit., p. 888).

[11] MIRABETE, Manual, 1, p. 219

[12] Conforme MANIF e ELIAS ZACHARIAS, Dicionário de Medicina Legal, Ibrasa, Instituição Brasileira de Difusão Cultural Ltda., São Paulo, e Champagnat, Editora Universitária Champagnat, Curitiba, colaboração de Miguel Zacharias Sobrinho, 2.ª edição, revista e ampliada, 1991, p. 147

[13] PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, volume I, Saraiva, São Paulo, 1986, p. 220

[14] MANIF e ELIAS ZACHARIAS, Dicionário (etc.), p. 28

[15] “Não excluem a imputabilidade penal: ... a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos”.

[16] “São circunstâncias que sempre agravam a pena: ... ter o agente cometido o crime: ... em estado de embriaguez preordenada”.

[17] “Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1.º a 4.º”.

[18] cf. FLAMÍNIO FÁVERO, Medicina Legal, vol. 2, p. 889

[19] “É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

[20] “A pena pode ser reduzida de um terço a dois terços, se, por qualquer das circunstâncias previstas neste artigo, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

[21] “Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia”. Nessa condição, se o sujeito vier a praticar um crime, a contravenção será absorvida por ele.

[22] “Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia”.

[23] “Servir bebidas alcóolicas: I - a menor de 18 (dezoito) anos; II - a quem se acha em estado de embriaguez; III - a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais; IV - a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de freqüentar lugares onde se consome bebida de tal natureza”. Tenho para mim que o inciso I, supra, foi revogado pelo art. 243, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

[24] “é voluntária a embriaguez na causa que lhe dá origem”, conforme escreveu o Professor PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR (Comentários ao Código Penal, vol. I, p. 222).

[25] V. ZACHARIAS, Dicionário, p. 147

[26] “Se o fato delituoso praticado em estado de embriaguez, que conduz à incapacidade de entendimento e de autogoverno, não era sequer previsível, para o agente, no momento em que estava sóbrio, não há culpa e só se pode admitir que estamos diante de hipótese anômala de responsabilidade objetiva. Essa deplorável solução foi adotada pela lei vigente em nome de mais eficaz repressão à criminalidade” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de Direito Penal, Parte Geral, Edição Universitária, Revista e Atualizada por Fernando Fragoso, Forense, Rio, 1991, p. 203, n.º 188). PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR exclui a incidência da teoria da actio libera in causa à embriaguez voluntária ou culposa, em que o agente ingere a bebida alcóolica somente para ficar bêbado ou se embriaga por imprudência ou negligência, respectivamente. “Em nenhuma dessas hipóteses, porém, pretendia o agente praticar ulteriormente o crime” (Comentários, vol. I, p. 223). Mas, sobre a responsabilidade objetiva, também PAULO JOSÉ escreveu: “O legislador penal, ao considerar imputável ainda que em realidade não o era, fez uso de uma ficção jurídica. Ou melhor, adotou nesse ponto a responsabilidade objetiva, que se antagoniza com o nullum crimen sine culpa, apresentado como idéia central do novo estatuto. É forçoso convir: no capítulo da embriaguez, excetuada aquela preordenada, o Código fez reviver a velha fórmula medieval do versari in re illicita. No direito penal português confessou-se que, embora a ïngestão de bebidas alcóolicas ou substâncias tóxicas possa criar, em muitos casos, um verdadeiro estado de inimputabilidade, por outro, as necessidades de política criminal não consentem na impunidade do delinqüente. O legislador pátrio não teve igual coragem. Preferiu tapar o sol com a peneira, adotando sem o confessar a responsabilidade anômala, desprovida de culpabilidade. Para ser coerente com o princípio de que não pode haver crime sem culpa, o legislador teria dois caminhos a seguir: ou responsabilizar o agente, a título de culpa, pelo crime cometido, se previsto em sua modalidade culposa; ou criar o crime de embriaguez, que teria como condição objetiva de punibilidade o evento danoso realizado em estado de ebriedade (“ebrius punitur non propter delictum sed propter ebrietatem”). Entendemos que, com base em medidas de política criminal, pudesse ser adotada a solução perfilhada pelo Código. Seria entretanto mister que o legislador afirmasse corajosamente, em alto e bom som, que foi compelido a aceitar a responsabilidade objetiva, nesse ponto, para evitar as escusas absolutórias que passariam os criminosos a buscar, com o uso abusivo do álcool e substâncias similares” (Comentários, vol. I, p. 223 e 224). Em pé-de-página, o autor PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR refere que “O Código Penal Tipo para a América Latina estabeleceu, a propósito: “A grave perturbação da consciência ocasionada por ter ingerido bebidas alcóolicas se regulamenta pelo disposto no art. 18 (inimputabilidade) se a ingestão foi acidental ou fortuita, e pelo art. 19 se foi intencional ou imprudente, ou para facilitar a realização do fato ou procurar uma escusa”. A propósito da matéria, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo manifestou-se: “O enfoque dado pela lei à embriaguez já foi taxado de rigoroso. Não é possível melhor formulação da matéria, tanto que a recente Lei n. 7.209/84, em tantos pontos sensível aos postulados modernos de humanização penal, preferiu ater-se ao mesmo sistema do Código Penal de 1940, temendo, quiçá, reviver, com a mudança do texto, a antiga dirimente da ‘completa perturbação dos sentidos e da inteligência’ do Código Penal de 1890, porta aberta à larga impunidade” (Rel. Juiz Sidnei Beneti, JTACrim, 82:442)” (Comentários, vol. I, p. 224).

[27] A punibilidade “tem sido justificada com a chamada teoria da actio libera in causa (ação livre em sua causa), que transfere a condição pessoal de imputabilidade para momento anterior. A imputabilidade deve existir no momento da ação ou da omissão, mas não deixa de ser imputável quem se pôs em situação de inconsciência ou de incapacidade de auto-controle, dolosa ou culposamente (em relação ao fato que constitui o delito), e nessa situação comete crime. Caso típico de actio libera in causa é o do motorista que, vencido pela fadiga, adormece ao volante, causando acidente. Justifica-se, portanto, sem dúvida, o princípio segundo o qual a embriaguez não exclui a imputabilidade, nos casos de actio libera in causa, ou seja, nos casos de embriaguez dolosa preordenada (o agente embriaga-se para praticar o crime ou preparar uma escusa) ou de embriaguez, voluntária ou culposa, na qual o agente assumiu o risco de, embriagado, cometer o crime (dolo eventual) ou, pelo menos, quando a prática do delito era previsível (culpa stricto sensu). Não se aplica a teoria da actio libera in causa a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de insconsciência (ao contrário do que se afirma na Exposição de Motivos do CP de 1940, n.º 21). Se o fato delituoso praticado em estado de embriaguez, que conduz à incapacidade de entendimento e de autogoverno, não era sequer previsível, para o agente, no momento em que estava sóbrio, não há culpa e só se pode admitir que estamos diante de hipótese anômala de responsabilidade objetiva. Essa deplorável solução foi adotada pela lei vigente em nome de mais eficaz repressão à criminalidade” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de Direito Penal, Parte Geral, Edição Universitária, Revista e Atualizada por Fernando Fragoso, Forense, Rio, 1991, p. 203, n.º 188).

[28] A embriaguez acidental é imprevisível. O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (in JUTACrimSP, 51:294) apresenta-nos hipóteses de embriaguez acidental, como a ingestão de bebida desconhecendo sua graduação alcóolica, a ingestão forçada por terceiro, a pessoa que cai num tonel de bebida , ou o indivíduo que está sob ação de droga que afeta o sistema nervoso e inadvertidamente toma bebida alcóolica, restando com a consciência alterada.

[29] “A embriaguez deriva de caso fortuito ou força maior quando é determinada por um fato imprevisível ou incalculável, que interfere de surpresa no comportamento do agente, de modo a provocar um evento que se não possa, com a cautela ordinária, evitar (caso fortuito), ou de uma energia externa natural e humana, inevitável e irresistível, que subjugue a vontade e a resistência do sujeito (força maior). (Decisão de 13 de abril de 1956, da “Cassazione Penale”, Roma, in Rivista Italiana di Diritto Penale, 1956, p. 720)”, citada por MARCELLO JARDIM LINHARES, Responsabilidade Penal, tomo I, p. 376, n.º 272. “O fortuito de algo de misterioso, de obscuro e algo de divino (“quid obscurum quid divinum”). Existe nele alguma coisa que falta na força maior: a ignorância e o erro. Por isso se diz que, no fortuito,, existe a imprevisibilidade e a inevitabilidade do evento. Por outro lado, o fortuito estará sempre relacionado com a ação humana (Bettiol, Diritto penale, Padova, 1976, p. 469. Santoro (Il caso fortuito nel diritto penale, Milano, 1937) afirma que o comportamento do agente concorre para a produção do evento com uma série causal concomitante, incognoscível para o homem médio e que não diz respeito à conduta. V. Também Gregori, Premesse storico-dogmatiche ad una indagine sul caso fortuito, in Indice pen., 1974, p. 435), enquanto a força maior se relaciona com eventos naturais, como a tempestade, o terremoto. Como tal, a viz magna ou vis maior, “vis cui resisti non potest”, embora de todo inevitável, pode perfeitamente ser prevista (ao contrário do casus, que é imprevisível)” (PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR, Comentários ao Código Penal, vol. I, p. 221).

[30] “Forma de embriaguez aguda, a que estão sujeitos os indivíduos extremamente suscetíveis à ação tóxica do álcool e nos quais a ingestão de pequena quantidade de bebida é suficiente para provocar, além das percurbações peculiares à embriaguez comum, uma profunda obnubilação da consciência, que os leva, em estado crepuscular e dominados por intensa excitação psicomotora, à prática de atos de furiosa e indiscriminada violência contra pessoas e coisas, podendo revestir-se do aspecto de graves delitos, inclusive o homicídio” (ZACHARIAS, Dicionário, p. 148). O alcoolismo crônico constitui caso de doença mental, que exclui ou atenua a imputabilidade ( FRAGOSO, Lições, p. 203, n.º 189). “A embriaguez, desde que crônica ou patológica, poderá excluir a culpabilidade. Verifica-se ela em pessoas predispostas, “nos tarados, nos filhos de alcóolatras. Nesses indivíduos extremamente suscetíveis às bebidas alcóolicas, doses pequenas podem desencadear ataques furiosos, atos de incrível violência, ataques convulsivos, tornando-os irresponsáveis por suas condutas” (RT, 411:102)” (PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR, Comentários, vol. I, p. 222). Para MIRABETE, “fala-se em embriaguez patológica como à que estão predispostos os filhos de alcóolatras que, sob efeito de pequenas doses de álcool, podem ficar sujeitos a acessos furiosos. Na embriaguez crônica há normalmente um estado mental mórbido (demência alcóolica, psicose alcóolica, acessos de delirium tremens etc.), e o agente poderá ser inimputável ou ter a culpabilidade reduzida (art. 26)” (Manual de Direito Penal, vol. 1, p. 221). Sobre a embriaguez, na sua modalidade crônica, FLAMÍNIO FÁVERO escreveu: “ataca o indivíduo que bebe freqüentemente sem esperar que tenha sido eliminado o álcool anteriormente ingerido. Somam-se os malefícios. E por fim, o ébrio fica indiferente a tudo, sem energia, sem iniciativa, medroso, sujo, coberto de imundícies, sem moral, sem noção de deveres, destituído de quaisquer sentimentos bons, caindo na chamada demência alcóolica, fase da involução da personalidade. No decorrer desta modalidade de intoxicação, podem surgir sindromos psicopáticos, delírios alucinatórios, síndrome confusional de Korsakoff, etc., merecendo, também, menção especial o delirium tremens, grave e perigoso episódio de delírio alucinatório, agudo. No decorrer de um acesso destes, que pode durar vários dias, o doente é capaz de cometer toda a sorte de ações anti-sociais em plena e incontestável inconsciência” (Medicina Legal, 2, p. 888). “Ebriez Patológica A embriaguez pode concorrer com uma doença mental ou perturbação da saúde mental, ou provocar uma anormalidade psíquica. Nos dois casos, se há exclusão da capacidade intelectual ou volitiva, aplica-se o disposto no art. 26, caput; se há redução dessa capacidade, aplica-se o que contém o art. 26, parágrafo único. No sentido do texto: JTACrimSP, 29:205” (cf. DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Código Penal Anotado, p. 99).

[31] “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

[32] “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

[33] JULIO FABBRINI MIRABETE (Manual de Direito Penal, vol. I, Atlas, São Paulo, 2.ª edição, 1985, p. 221, n.º 5.7.4.) também escreveu sobre o assunto: “a embriaguez é provocada por substâncias que provocam efeitos análogos ao do álcool, incluindo-se, por interpretação analógica, os entorpecentes e estimulantes, tais como a “maconha” (cannabis sativa L), cujo uso configura o diambismo; a cocaína (cocainismo); a morfina ou preparados opiáceos (morfinismo); o éter; o clorofórmio, bem como os alucinógenos, como o LSD, etc. O agente que pratica a conduta quando sujeito à ação dessas substâncias tóxicas é tratado pela lei nos mesmos termos reservados ao ébrio etílico (excetuados os crimes relacionados ao tráfico e porte de drogas, sujeitos a legislação especial)”.

[34] “O princípio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repúdio a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovável. ... Para além de simples laços subjetivos entre o autor e o resultado objetivo de sua conduta, assinala-se a reprovabilidade da conduta como núcleo da idéia de culpabilidade, que passa a funcionar como fundamento e limite da pena. As relações entre culpabilidade e pena constituem matéria polêmica, que integra a teoria do crime, onde a estrutura e as funções dogmáticas da culpabilidade, seja na economia do crime, seja na fundamentação da pena, são minuciosamente examinadas. Em primeiro lugar, pois, o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. No nível do processo penal, a exigência de provas quanto a esse aspecto conduz ao aforisma “a culpabilidade não se presume”, que, no terreno dos crimes culposos (negligentes), nos quais os riscos de uma consideração puramente causal entre a conduta e o resultado são maiores, figura como constante estribilho em decisões judiciais: “a culpa não se presume”. A responsabilidade penal é sempre subjetiva” (cf. NILO BATISTA, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Editora Revan, Rio de Janeiro, 1990, p. 103 e 104).

[35] “De maneira genérica, uma concentração alcóolica de até 0,5 ml por litro de sangue permite concluir-se pelo estado de sobriedade; entre 0,6 a 1,5 ml, não possibilita a afirmação de embriaguez, que, então, só poderá ser constatada pelo estado e comportamento do paciente (é a chamada embriaguez com ressalva); entre 1,6 a 3,0 ml, é tida como determinando embriaguez incompleta, em correspondência clínica com a fase de excitação; entre 3,1 a 5,0 ml, faz com que se admita a embriaguez completa, a que corresponde, na clínica, a fase confusional; finalmente, acima de 5,0 ml, provoca o coma alcóolico, com sério perigo de êxito letal” (MANIF e ELIAS ZACHARIAS, Dicionário (etc.), p. 146 e 147).

[36] MARCELLO JARDIM LINHARES, ob. cit., p. 363, n.º 263

[37] MARCELLO JARDIM LINHARES, ob. cit., p. 363, n.º 264

[38] MARCELLO JARDIM LINHARES, ob. cit., p. 363, n.º 265

[39] MARCELLO JARDIM LINHARES, ob. cit., p. 364, n.º 267

[40] FLAMÍNIO FÁVERO, Medicina Legal, vol. 2, p. 890

[41] Dicionário, p. 147

[42] O termo foi assim escrito pelo experto.