A DROGA NA LEI [1]

Motivação

A Folha de São Paulo - edição de 24 de dezembro de 1995 - publicou fartas notícias sobre drogas, liberação de drogas (argumentos pró e contra a liberação) [1] e, especialmente, matéria com a manchete Jobim quer nova lei para entorpecentes. [2]

“O ministro da Justiça, Nelson Jobim, quer que uma nova lei de entorpecentes seja aprovada já nos próximos meses.

O documento sobre as “diretrizes e metas para 96”, divulgado nesta semana pelo ministério, cita entre as prioridades a “apresentação de propostas de uma nova lei de drogas”.

Segundo assessores do Ministério da Justiça, Jobim quer um “abrandamento na penalização do usuário de drogas, e quer que isso seja feito com rapidez”. Nos últimos meses, o ministro tem participado de vários debates, abrindo a discussão para a sociedade. Dois especialistas da undcp - órgão da onu para o controle das drogas - assessoraram o Conselho Federal de Entorpecentes na elaboração de uma proposta.

Há um mês, uma minuta de projeto do Confen foi enviada ao ministro, que ainda não se manifestou a respeito. Segundo seus assessores, é provável que Jobim envie a minuta como substitutivo ao projeto elaborado por uma comissão especial criada pela Câmara dos Deputados.

O projeto aprovado pela Comissão Especial para a Política Nacional de Drogas da Câmara, no mês passado, acaba com a pena de prisão para o usuário e o dependente de drogas. Pelo projeto, a pessoa flagrada pela polícia com pequena quantidade de drogas não vai mais ser levada para a delegacia.

O policial poderá apenas anotar o nome e endereço da pessoa e apreender a droga. Os dados serão enviados para um juiz e a droga para análise em um laboratório.

O juiz que receber a notificação convocará a pessoa e poderá condená-la a penas de restrição de direitos, como a cassação da carta de motorista ou a prestação de trabalhos sociais.

O juiz também poderá determinar que o serviço público de saúde preste atendimento médico ao viciado. Mas este não poderá ser obrigado a se submeter a tratamento. “O principal avanço do projeto é diferenciar claramente o tratamento que deve ser dado para o usuário e para o traficante”, diz o deputado Ursicino Queiroz (pfl-ba), 58, relator do projeto na Câmara. Apesar de diminuir as penas para os usuários, o projeto é mais rigoroso para o traficante.

O tráfico continua a ser considerado crime hediondo. A pena pode ir até 27 anos de prisão. O condenado deverá cumprir a pena integralmente, não recebendo benefícios como liberdade condicional.

A quantidade de droga que vai caracterizar se a pessoa é traficante ou usuária será determinada pelo Departamento de Vigilância Sanitária. O projeto deverá, agora, ser votado pelo plenário da Câmara. Se aprovado, vai para o Senado”.

O Confen e o Cnpcp

Na ocasião, como conselheiro nacional de Política Criminal e Penitenciária não admitia que as atribuições do Conselho Federal de Entorpecentes impedissem um pronunciamento do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária sobre um tema tão relevante e que se encaixa no setor de sua atuação, ou seja, o de “propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança”.

Com efeito, uma nova lei de tóxicos brasileira repercutirá no seio de atividades desenvolvidas pelo Sistema de Justiça Criminal (ou instância formal de controle do crime), pelo qual atua o Estado, quando desencadeia, sob o império da lei, a política preventiva e repressiva à espécie de criminalidade de que aqui se trata, mas com o indissociável concurso da comunidade que, pelo predicado da cidadania, constitui-se naquilo que se denomina de instância informal, legitimadora, necessariamente, da política social estatal, quando eficaz.

Todavia, analisar as atribuições de um ou outro Conselho, para autorizar ou desautorizar a manifestação do Cnpcp constitui preocupação pequena se observadas, por exemplo, as conseqüências provocadas pelo uso (contaminação) e disseminação (destruição) de substâncias entorpecentes causadoras de dependência física ou psíquica, nos aspectos da saúde individual e dos seus efeitos negativos no âmbito da coletividade (não confundíveis com saúde pública). Nesse aspecto, não me filio às teses da legalização e da descriminação do uso (que leva ao hábito e à dependência) das drogas, em nosso País.

O desejo de contribuir (até como cidadão brasileiro)

Sintonizado com o desejo do Ex.mo Sr. Ministro Nelson Jobim de possibilitar à sociedade a discussão sobre a nova lei para entorpecentes, encaminhei a minha colaboração que, se não fosse discutida pelos demais Conselheiros, em sessão do Egrégio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, pelo menos fosse endereçada ao Conselho Federal de Entorpecentes e ao Ex.mo Sr. Deputado Federal Ursicino Queiroz, relator do Projeto de Lei n.º 4.591/94, [3] na ocasião aprovado por Comissão Especial da Câmara dos Deputados, para a devida apreciação, principalmente na parte em que, de lege ferenda, sugeria a adoção, pelo País, de novas (diferentes) providências legais para usuários, usuários, mas também traficantes, e traficantes de drogas.

A minha contribuição e principal conclusão

Em 1991, com Juarez Estevam Tavares e Juarez Cirino dos Santos, debati assunto relativo a “Drogas - Criminalização e Descriminalização”. Não pretendendo analisar a questão num ângulo meramente teórico, apresentei, no I Painel de Debate organizado pela Associação dos Assessores Jurídicos do Poder Judiciário do Paraná, algumas conclusões que, a meu ver, passado o tempo, podiam ser reprisadas no seio do CNPCP, para cooperar e para melhorar o debate relativo à lei sobre drogas.

Com efeito, reclamo sim se diferenciar categorias de pessoas envolvidas com substâncias geradoras de dependência física ou psíquica.

Menores e maiores usuários. Menores e maiores usuários viciados. Menores e maiores usuários viciados e traficantes e menores e maiores traficantes.

Aos menores, por óbvio, aplica-se a lei especial que deles trata, sem alguma conotação repressiva.

Quanto aos maiores, as coisas não são tão fáceis.

Considero que, no Brasil, independentemente das diferenciadas categorias - usuários, usuários viciados e traficantes - todos sem exceção constituem-se na clientela sobre a qual se lança a repressão estatal. Aleatória, na verdade, a repressão, dizem os criminólogos, ao tratarem, especificamente, da cifra negra. Todavia, repressão sem fundamento, ao considerarmos o usuário e o usuário viciado que, no presente, ao invés de lograrem a proteção estatal, dela são postos à margem e submetidos a um sistema aviltante de maior comprometimento. Punição para o traficante; advertência e hospital para o mero usuário e para o dependente, disse alguém em algum lugar.

Nesse passo, acredita-se que se deve mudar a lei do Brasil, porque é inconcebível submeter o usuário eventual ao crivo da lei criminal, para, com ela, e através de posicionamento jurisdicional, sujeitá-lo ao infortúnio de descabida reprovação.

Nessa perspectiva, já se arregimentam as forças. Claro que o uso indevido de drogas deve ser reprimido criminalmente. Contudo com a ressalva de que ficará o agente (usuário) isento de pena quando praticar a infração eventualmente.

Recomenda-se, pois, o favor legal. A isenção de pena funcionaria como autêntico estímulo de vida sadia ao usuário eventual - máxime aos jovens - com quem a lei deveria transigir.

Se para o usuário eventual acena-se a isenção de pena, mesmo a ser indevido o uso de droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ou a substituição da pena de detenção por pena restritiva de direitos ou multa a ser ele reincidente, tratamento adequado, com maior razão, mereceria o usuário viciado.

Quando verificada a dependência física ou psíquica, não é crível que ainda se perca a Justiça Criminal ao tentar envolvê-lo com a pena. Se o usuário eventual ficaria isento de pena, com maior força o usuário viciado assim também ficaria.

Por que?

É simples a resposta: porque se estimularia para uns - os usuários eventuais - o retorno à existência sadia, encorajando-os a assim viverem; para outros - os usuários viciados - buscar-se-ia a recuperação de seu doentio estado físico e psíquico, tornando-os aptos à vida e ao desenvolvimento pleno de suas potencialidades como seres humanos que são.

Todavia, que efeitos extrairia disso para contemplar os agentes de crimes com o Sistema de Justiça Criminal, amplo sensu? A possibilidade de, sem delongas, lograrem o benefício legal, ocorrendo, dentre outros efeitos, o desafogo da Justiça criminal, do volume impertinente de trabalho, uma das causas eficientes de impunidade e de seu descrédito perante o povo, criando-se, ademais, situação não prejudicial, louvável, de favorecimento à recuperação do usuário eventual e do usuário viciado.

É imprescindível que a lei reconheça, como dever para o juiz, a possibilidade de, antecipadamente ao processo criminal, certificar-se das condições do sujeito usuário, contando, inclusive, com infra-estrutura de apoio, para, quando presentes os requisitos objetivos e subjetivos favorecedores, inviabilizar, decisoriamente, o processo criminal.

Acima de tudo, para o exame dos requisitos objetivos e subjetivos, a Justiça Criminal utilizar-se-ia do exame criminológico. Essa espécie de perícia oportunizaria ao magistrado conhecer o sujeito, seu passado, seu presente e desenvolver, inclusive, com os dados sobre a personalidade, o caráter, a integração social (e familiar) e profissional, um prognóstico para o futuro do sujeito usuário eventual ou usuário viciado.

Recomenda-se, assim, embutir-se uma fase preliminar entre o fato descoberto e o processo criminal, a qual se constituiria numa autêntica condição de procedibilidade a tornar viável a instauração da actio poenalis. Denunciar-se-ia alguém apenas quando não estiverem presentes, concretamente, os requisitos objetivos e subjetivos essenciais impeditivos do processo.

De nada adiantará a pena ou a promessa futura de sua isenção para o sujeito ou mesmo a suspensão condicional do processo, na forma da Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, se a comunidade (e já estão se disseminando os Conselhos Comunitários de Segurança) e a família não se envolverem também na política social de salvação do usuário eventual e do usuário viciado.

De resto, interessa-me a traficância, desenvolvida por aqueles que alguém denominou de “satãs farmacêuticos”.

A gravidade da conduta - tráfico - é evidente.

Nesse passo, aí está a lei (n.º 6.368, de 1976) para punir o traficante, autor de infração tida como hedionda (Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990). Então por que a alterar?

Mas me preocupa o tráfico desenvolvido através de usuários, comprovadamente viciados.

Como os tratar penalmente?

Nesse ponto da questão, não descarto a possibilidade de o exame criminológico antecipar-se também e servir de condição de procedibilidade ao oferecimento da denúncia. Mesmo sendo viciado, o usuário-traficante merecerá, também, a proteção estatal.

Pela perigosidade evidente demonstrada pelo sujeito (usuário, viciado e traficante) - constatada, efetivamente, a perigosidade, com o reconhecimento legal de poder insurgir-se o sujeito da forma mais ampla possível - determinaria o juiz, de pronto, o internamento para a sua recuperação. Apesar de sua gravidade, a traficância desenvolvida pelo usuário viciado cederá à gravidade maior do vício de que é portador.

Assim, recuperar-se-á um viciado, mas, acima de tudo, prevenir-se-á a ocorrência de futuras condutas e acautelar-se-á o povo e, principalmente, a desavisada e ingênua juventude.

A meu critério, a condição de usuário viciado suplanta qualquer outra condição.

Por isso que, para o tratamento da questão, precisamos menos de Direito Penal, porque a salvação da comunidade encontra-se acima de repressão destituída de algum valor científico.

A realidade mostra-nos isso.

NOTAS

[1] Interessantíssimo é o artigo escrito por Mario Cesar Carvalho, sob o título “Farmácia vendia coca e maconha até 1938 - Banimento das drogas no Brasil ocorreu por pressão internacional”, que contém dados importantíssimos, nunca encontráveis em obras jurídicas, sobre o assunto drogas (licitude e ilicitude), historicamente analisado.

“Em 1785, o vice-rei do Brasil Luiz de Vasconcellos e Souza enviou um ofício à Capitania de São Paulo pedindo encarecidamente que os agricultores voltassem a plantar maconha, essa “importantíssima cultura”, como frisava.

O ofício era acompanhado de 16 sacas de sementes para serem distribuídas e um folheto explicando como cultivar a erva. Até 1880, pelo menos outra meia dúzia de ofícios recomendavam o plantio.

Não, a Coroa Portuguesa não havia enlouquecido. Maconha - ou cânhamo, como se dizia à época - produzia excelentes fibras para se fazer cordas, cordões e tecidos. Daí o interesse da Marinha e da Fazenda Real portuguesas.

Maconha nem era a primeira droga com a qual Portugal havia sido complacente. Em 1737, a Câmara de São Paulo decidiu restringir a venda de ópio a médicos. Na verdade, fazia cumprir um capítulo das “Ordenações Filipinas”, primeiro conjunto de leis moderno a proibir drogas, em 1603.

Um comerciante que vendia ópio a torto e a direito decidiu reclamar da restrição ao rei e em 1738 D. João V determinou: “Que corra livre o comércio destas drogas como os suplicantes requerem”.

A primeira restrição a droga no Brasil só viria em 1830. O Rio de Janeiro proibiu a “venda e o uso do pito de Pango”, o cachimbo de barro usado para fumar maconha.

O vendedor do pito pagava multa; o negro que pitasse pegava três dias de cadeia.

Maconha mesmo ninguém era louco de proibir. Havia se convertido numa das principais plantas fibrosas produzidas em São Paulo, segundo o “Almanach Litterario de S. Paulo para o Anno de 1876 publicado por José Maria Lisboa”. O jornal “A Província de S. Paulo” ensinava até a cultivá-la nesse mesmo ano.

No final do século 19, maconha não era só matéria-prima de corda. Transformara-se em remédio, vendido livremente até 1917 e com receita até 1938, quando foi banida junto com a cocaína. O anúncio mais antigo de maconha encontrado por Guido Fonseca, 61, principal pesquisador da história das drogas no Brasil, data de 1885.

“Basta aspirar a fumaça dos Cigarros índios para fazer desapparecerem completamente os mais violentos ataques de Asthma, Tosse nervosa, Rouquidão, Extincção da vox, Nevralgia facial, Insomnia, e também combater a Tisica laryngea”, prometia o anúncio da Grimault e Cia., de Paris.

Chamavam-se “cigarros índios” porque eram feitos de cannabis indica, uma variedade de maconha.

Cocaína

Panacéia similar só experimentando um alcalóide que havia sido descoberto em 1859 - a cocaína. Segundo os cientistas, servia para tratar laringite, faringite e era um ótimo anestésico.

Já laboratórios como o Grimault recomendavam o vinho de coca para “pessoas fracas ou debilitadas por trabalho excessivo”, para o “empobrecimento do sangue”, para tísicos, “às jovens pálidas e delicadas”. Ele impediria também dores de estômago e gastrite.

É claro que com tantos efeito colaterais conhecidos a cocaína não seria só usada como anestésico. Ainda mais com uma legislação dócil.

Em 1882, surgiu a primeira lei que exigia receita para a venda de cocaína - mas não havia pena para infratores. O Código Penal de 1890 era uma piada. A multa mais alta para a venda irregular era 1/60 do preço mais baixo da grama.

Em 1917, a legislação deu uma guinada. O Código Sanitário desse ano previa o fechamento de farmácias que vendessem cocaína e ópio sem receita médica. Pena de prisão para os vendedores só surgiria em 1921. As farmácias, junto com bordéis, eram os principais centros distribuidores de coca.

Sodoma das drogas

São Paulo, a se confiar na polícia, havia se transformado em uma Sodoma das drogas. “A cidade se tornou um centro de alarmantes vícios”, escreveu um delegado em 1918, no que deve ser o primeiro documento sobre o impacto das drogas. “As suas vítimas formarão um exército de inutilizados”.

Não era só por causa do imaginário apocalipse interno que as leis endureceram. Havia pressão internacional, segundo Edemur Ercilio Luchiari, 54, delegado do Departamento de Investigações sobre Narcóticos de São Paulo.

O controle sobre a cocaína foi instituído em 1904 nos Eua pelo Fda (Food and Drugs Administration). Cinco anos antes, a folha de coca era usada na Coca-cola.

Em 1912, os norte-americanos pressionaram na Convenção Internacional do Ópio, realizada em Haia (Holanda), para que o ópio fosse banido e a cocaína só fosse vendida com receita - seria a legislação brasileira após cinco anos.

O banimento da cocaína e da maconha das farmácias brasileiras em 1938 era o país acertando o passo com uma convenção internacional de 1925” (in Folha de São Paulo, edição de 24 de dezembro de 1995, caderno 1, pág. 12).

[2] caderno 1, pág. 10;

[3] Alberto Zacharias Toron, Presidente do Conselho Estadual de Entorpencentes de São Paulo, no artigo “Um novo relacionamento com o usuário de drogas”, veiculado pela Folha de São Paulo, edição de 27 de dezembro de 1995, caderno 1, pág. 3, tece alguns comentários importantes sobre o Projeto n.º 4.591/94. Entendendo que “O resultado de uma política dura de drogas não foi a diminuição do número de usuários”, esclarece o autor que “A Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que recentemente aprovou o Projeto de Lei 4.591/94, disse que sim. E com razão. De fato, o projeto em questão continua catalogar como criminosas as condutas que possibilitam o uso, isto é, adquirir, receber, guardar ou trazer consigo droga, pois prevê pena restritiva de direitos para o infrator (art. 17) tal como admitem o Código Penal (artigo 32) e a Constituição (art. 5.º, XLVI). Mas, por outro lado, a exemplo do que faz a lei dos Juizados Especiais, que cuida das infrações penais de menor potencial ofensivo, o projeto estabelece que o “usuário surpreendido com pequena quantidade de substância entorpecente, para consumo pessoal” terá anotado seu nome e demais dados constantes da sua identificação, bem como seu endereço, pela autoridade que o surpreender, sendo “vedada sua condução à delegacia”, com a remessa posterior dos dados ao juiz competente (art. 24), Além do procedimento simplificado, já consagrado por aquela lei, tanto o promotor de justiça tanto quanto o acusado, se for primário, poderão requerer a suspensão do processo. Evita-se com isso a perda da primariedade”.