OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

PREFÁCIO

O livro do professor Rolf Koerner Junior sobre Obediência Hierárquica já nasce laureado: apresentado como dissertação para obter o título de Mestre em Direito Penal, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, foi aprovado com a nota máxima da banca examinadora composta pelos professores doutores Dirceu de Mello, Hermínio Alberto Marques Porto e pelo subscritor deste prefácio.

Rolf Koerner Junior é um brilhante advogado criminal paranaense e professor de direito penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, integrou o Conselho Penitenciário do Estado do Paraná e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, tendo sido, também, Secretário de Estado de Segurança Pública do Paraná, no Governo Mário Pereira. É um profissional do direito com inteligência viva e ampla cultura humanista, comunicada em linguagem pictórica e cheia de humor, com chistes e observações jocosas sobre a vida cotidiana, o trabalho no foro e os eventos políticos. E ainda mais importante: Rolf Koerner Junior pertence àquela rara espécie de seres humanos que conservaram a capacidade de indignação contra as injustiças, que não se deixaram contaminar pelo cinismo em face das desventuras alheias, que continuam sensíveis e solidários diante do sofrimento do próximo – um traço de personalidade que pode explicar sua paixão pelo direito penal, esse setor do ordenamento jurídico criado pelos poderosos para ser aplicado contra os marginalizados, os pobres, os sem-poder, a clientela exclusiva do sistema de justiça criminal. Aliás, o tema do livro assinala essa preocupação pelos dramas da população subordinada: o dever de obediência hierárquica vincula o funcionário público em geral, mas o cumprimento de ordens antijurídicas constitui problema localizado quase exclusivamente no segmento inferior dos servidores públicos.

O livro que tenho a honra de apresentar aos profissionais e estudiosos da justiça criminal brasileira é, sem exagero, a melhor monografia do País sobre obediência hierárquica, construída com base em rigorosa pesquisa histórica da legislação, da jurisprudência e da literatura nacional e estrangeira sobre o assunto. A dogmática da obediência hierárquica é apresentada de modo sistemático e didático pelo autor, que se posiciona com lucidez em todos os aspectos controvertidos do tema.

Assim, por exemplo, ao definir o conceito de ordem como manifestação de vontade do superior hierárquico dirigida ao subordinado, circunscreve a obediência hierárquica ao âmbito do direito público, em que convergem competências ativas marcadas pelo poder de mandar e competências passivas delimitadas pelo dever de obedecer, excluídas as relações de subordinação privadas no trabalho, na família, em ordens religiosas etc. A questão da obediência devida pelo subordinado da administração pública, justificada como cumprimento de dever em face de ordem legal, assume contornos dramáticos diante de ordem ilegal de superior hierárquico, somente decidida pela natureza manifesta ou não-manifesta da ilegalidade, como mostra o autor: a ilegalidade manifesta da ordem, configurada por ação definida em lei como crime, exclui o dever de obediência do subordinado, que responde pelo fato em co-autoria com o superior, se cumprir a ordem ilegal; ao contrário, a ilegalidade não-manifesta da ordem preserva o dever de obediência do subordinado (mesmo em caso de dúvida sobre a legalidade), observados os limites estritos da ordem, porque o subordinado responde pelo excesso doloso ou imprudente.

Por outro lado, a relação entre ordem superior e obediência devida indica a existência de um relativo mas necessário direito de crítica do subordinado, esclarecido de forma magistral pelo autor: o direito de crítica do subordinado, sempre condicionado à preservação do princípio da autoridade – sem o qual a administração pública seria inviabilizada –, se limita ao tipo de injusto da conduta respectiva (excluindo considerações sobre oportunidade ou conveniência da ordem) e, de qualquer modo, depende das circunstâncias concretas do caso, especialmente do nível cultural e da capacidade intelectual dos funcionários públicos envolvidos.

A conclusão do texto representa um compromisso entre as duas principais teorias que fundamentam a absolvição do subordinado pelo injusto realizado em cumprimento de ordem cuja ilegalidade não é aparente: o erro de proibição inevitável, fundado em representação errônea da legalidade da ordem, e a inexigibilidade de conduta diversa, fundada no conflito psíquico do subordinado, dividido entre as alternativas angustiantes de sofrer um mal, se desobedecer a ordem, ou de produzir um mal, se cumprir a ordem do superior hierárquico. A posição do autor é justificável do ponto de vista político-criminal, porque admite absolver o subordinado ou por erro de proibição inevitável, que exclui o juízo de reprovação de culpabilidade, ou por inexigibilidade de conduta diversa do subordinado em situação de conflito, exculpado pela escolha do mal menor para resolver esse conflito. Não obstante, se o erro de proibição inevitável impede a formação da consciência da antijuridicidade no psiquismo do autor, excluindo a culpabilidade independente de argumentos adicionais – como a subordinação hierárquica na administração pública, por exemplo –, então o conceito de obediência hierárquica parece melhor definível como uma das situações de exculpação que realizam a idéia geral de inexigibilidade de conduta diversa, porque a anormalidade das circunstâncias da ação produz um conflito psíquico redutor ou excludente da dirigibilidade normativa do subordinado, desnecessário no erro de proibição inevitável.

Finalmente, além do valor científico e prático do livro, o estilo fluente e a linguagem saborosa do autor afastam qualquer sentimento de esforço na leitura dos conceitos expostos, reconstruídos pelo leitor com o prazer lúdico de quem combina as peças de um colorido quebra-cabeça jurídico.

Curitiba, 25 de setembro de 2002

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná