A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO MÉDICO

legalidade e tipicidade.

Em 1990 defendi, no I Curso de Atualização em Medicina Legal, um trabalho intitulado “Erros Médicos - Doutrina e Conseqüências Ético-Legais”. Aprovado, seu texto foi publicado pelo Conselho Regional de Medicina do Paraná. Na ocasião, mostrei que o Brasil já vivenciava um pernicioso e singular momento, e, transcorridos dez anos desde aquela apresentação, ele mais se agrava quando, negativamente, a mídia do sensacionalismo ainda se envolve com a Medicina e com os médicos; nivela-os por baixo e os vulgariza. Como conseqüência e como um ser mal desperto, nela o povo se alimenta e, emocionalmente, chega a despropositadas generalizações e coloca em xeque a dignidade da ciência médica, agride a idoneidade dos seus profissionais e ridiculariza a profissão que, no passado, constituía verdadeiramente um sacerdócio. Como efeito de resposta à fabricada insatisfação popular existem decisões administrativas e judiciais que extrapolam os domínios do razoável porque se prestam apenas para externar uma absurda exemplaridade, esta como sinônimo de intimidação para outrem, e, finalmente, há aqueles profissionais que se atrevem considerar-se acima da lei. Nisso tudo haveria um intolerante círculo vicioso exigente de uma reformulação principalmente de cunho cultural envolvendo o Estado, amplo sensu considerado, as instituições médicas, os médicos, os pacientes dos médicos etc.

Entretanto, em 1990, aquele texto era exclusivamente sobre Direito Penal: trabalhei com a sua natureza fragmentária (abranger as ilicitudes num contexto geral) e subsidiária (como um último recurso, ser necessária a sua sanção), tomei situações da vida do médico e as analisei sob a luz da teoria do delito. Aplicando-a concretamente, apontei os elementos componentes do conceito operacional de crime (conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade). Quanto aos tipos, analisei-os como intencionais ou imprudentes, enfim diferenciei o erro grosseiro, jamais confundível com o caso fortuito ou com a força maior, e apontei ser falível (limitável) a ciência médica, este um fundamento para explicar o erro profissional e, finalmente, pela adoção da teoria do risco tolerado ou permitido deve a ordem jurídica ainda se mostrar sensível e não punir as atividades perigosas cujo resultado de dano seja imprevisível.

Agora, nesse seleto auditório, discorrerei sobre A responsabilidade administrativa do médico: legalidade e tipicidade.

Em primeiro lugar, torna-se necessário aprofundar a matéria sobre haver, indiscutivelmente, relação entre Direito Penal e Direito Administrativo; em segundo, aplicar os princípios constitucionais, e, neles o direito penal também se alimenta, à seara administrativa e, finalmente, em terceiro lugar, estabelecer uma política de segurança, ora para limitar ora para garantir o sujeito em face da atividade de controle ético-profissional jamais dissonante também da impessoalidade, moralidade, razoabilidade/proporcionalidade, individualização, fundamentação, eficiência etc. Ninguém pode duvidar que as construções doutrinárias e jurisprudenciais pretéritas não elevarão sim só desmerecerão, quando haja o confronto entre teses, a crença de aceitação do tema.

A relação entre o Direito Penal e o Direito Administrativo é evidentíssima. Afinal, além de inúmeros outros pontos de contato, ambos, ao exercerem, primordialmente, uma função regulamentadora da Constituição, limitam a atividade punitiva estatal. Como o direito punitivo, o direito administrativo é forjado em cima de princípios com aplicação obrigatória.

Afora o aspecto civil e, eventualmente, o criminal, a conduta do médico pode ser sancionada administrativamente. Esse último aspecto é o que, agora, me interessa, e imaginemos que um médico teria praticado uma falta ético-profissional e, por isso, quer-se puni-lo. Essa tarefa não é fácil, precisamente porque, num enfoque disciplinar, a questão do comportamento deve merecer uma especial atenção.

Assim, quanto ao órgão (Conselho Regional de Medicina, pessoa jurídica sujeita aos ditames de direito público, porque exerce atividade pública por delegação) e quanto às pessoas (conselheiros) do órgão há regras jurídicas para observar e jamais o devido processo legal e os seus consectários poderão ser olvidados. Não se trata de querer punir, mas de poder-dever punir o médico na forma da lei.

Neste ano, sob a coordenação do Desembargador Federal Vladimir Passos de Freitas, a RT editou a monografia Conselhos de Fiscalização Profissional - Doutrina e Jurisprudência. Seus autores (Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Luísa Hickel Gambá, Jorge Antonio Maurique e Otávio Roberto Pamplona) versaram a respeito do processo disciplinar e seu procedimento e, no âmbito dos conselhos, os quais “desempenham funções tipicamente estatais”, analisaram os princípios da legalidade objetiva, oficialidade, informalismo, verdade material e garantia de defesa. Na verdade, presentemente, não mais se autoriza a prática do poder disciplinar à margem dos princípios fundamentais do poder punitivo ou investigatório em geral.

Neste trabalho ficarei adstrito à análise do princípio da legalidade e o da tipicidade, pois acima lhes disse: “um médico teria praticado uma falta ético-profissional e, por isso, quer-se puni-lo”.

Ora, a legalidade objetiva não tem só a ver com o processo e o procedimento ético profissional; sim e, por razão maior, com o fato (conduta) típico praticado pelo médico, e não é qualquer fato de médico, seja comissivo (um fazer) ou omissivo (um não fazer o esperado), que tem dignidade (relevância) para a órbita administrativo-sancionadora.

Em certas ocasiões, a minha atuação no Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil surpreende-se com técnicas de outrem fundadas no informalismo, este um único supedâneo para a decisão. A limitadíssima natureza desse princípio é desvirtuada ao sabor de interesse com o qual o processo administrativo (contencioso e não gracioso) não se coaduna. Afinal, uma coisa é dizer que “o processo administrativo dispensa ritos sacramentais e formas rígidas”, mas outra coisa é não-poder o intérprete daquele princípio aniquilar elementares princípios dos quais é dependente a existência, validade e eficácia do processo ético-profissional. Com efeito, no processo administrativo sancionador há controvérsia “e, portanto, a certeza e a segurança são requisitos indispensáveis à conclusão. A atuação do administrado será nos moldes traçados pela Constituição Federal, em seu art. 5.o, LV, sendo-lhe ´assegurado o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes´”. Aliás, o Tribunal Regional Federal da 1.a Região julgou que “A extrapolação do poder disciplinar ocorre quando os motivos aduzidos para a prática do ato são inexistentes, ou, sob o manto de aparente legalidade, revelam arbítrio do administrador. Não fora assim, estar-se-ia excluindo de apreciação do Poder Judiciário toda lesão ou ameaça a direito e, portanto, ferindo preceito da Lei Maior. O vício da vontade oculta-se, às vezes, em motivação inadequada ou desconforme com os fatos”.

A justa causa é condicionante de instauração da sindicância ou do processo ético-profissional. Nesse aspecto, é, pela legalidade e pela tipicidade, que a justa causa explicar-se-á. Quando todos confundem “legalidade” com “tipicidade”, prefiro tomá-las como conceitos diferentes. Realmente, pela legalidade, esta fundamentada no princípio clássico do nullum crimen, nulla poena sine lege, o que se quer é vedar a retroatividadeda lei. Porém, não basta dizer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (Const. Fed., art. 5.o, inc. II); é necessário que a conduta (fato) de alguém realize o tipo de fato. Quando digo que “um médico teria praticado uma falta ético-profissional e, por isso, quer-se puni-lo”, quero lhes dizer que, pela legalidade e pela tipicidade, o fato do médico, afora ser infrigente de lei “stricto sensu”, “scripta”, “praevia” e “certa”, realiza, para nele se adequar ou ajustar, o tipo de fato.

Por isso, quando se fala em legalidade objetiva, esta um primeiro fundamento para o desencadeamento de sindicância ou processo ético-profissional no seio de conselhos, não se pode olvidar a carga de realização, pelo fato imputado ao profissional, da figura definidora de infração ético-profissional. E se o fato não é típico, não haverá justa causa e, então, nem sindicância ou nem processo ético-profissional poder-se-á instaurar, sob pena de abuso de poder. Sim também a sindicância. Afinal, admitir-se-ia a instauração de inquérito policial havendo fato sem dignidade ou irrelevante penalmente?

Porém, vou mais longe; para a tipicidade, não bastará que a conduta apenas realize a parte objetiva do tipo. Para o intérprete de comportamento alheio, é necessário mostrar a realização (adequação ou acomodação), pelo autor, também da parcela subjetiva do modelo definidor do ilícito administrativo. Nesse aspecto, as figuras podem ser classificadas em intencionais e violadoras de deveres objetivos de cuidado, sendo o dolo e a culpa elementos constitutivos da figura de ilícito administrativo. Tal qual a denúncia (criminal), “a narração dos fatos, segundo o ponto de vista do administrado, é peça fundamental para o exercício do direito de ampla defesa e não pode faltar no processo administrativo contencioso”.

Não vejo como descartar a aplicação de princípios de Direito Penal na esfera sancionatória do Direito Administrativo. Constituem-se eles em autênticas garantias do cidadão em face do Estado, porque, ademais, tais ramos do direito não se conformam com a responsabilidade objetiva ou sine culpa. Afinal, havendo o fortuito ou a força maior, estes invencíveis e exclusivamente responsáveis pela causalidade, jamais um médico ser sancionado administrativamente. Para aqueles que se interessarem pelo tema, os acadêmicos principalmente, porque exigidos de monografia aprovada para a conclusão do curso, indico-lhes o livro intitulado Direito Administrativo Sancionador, escrito por Fábio Medina Osório. Recentemente editado pela Revista dos Tribunais é fruto de experiência obtida pelo autor no primeiro ano de doutoramento em Direito Administrativo, na Universidade Complutense de Madrid, Espanha. Ao dedicar uma especial atenção à tipicidade, o referido administrativista apresenta um vasto material bibliográfico sobre o assunto e, especialmente, para os “particulares que desempenham determinadas funções controladas pelo Estado, por leis de direito público, como ocorre com os médicos...”, diz que “as sanções administrativas a que estão sujeitos se submetem ao princípio da legalidade em semelhante medida...”.

Mas, ainda sobre a legalidade, Fábio Medina Osório admite “uma ampla utilização de conceitos jurídicos indeterminados, mormente na definição típica das infrações”, com o que não concordo, sobre a adoção, pelo autor, deconceitos jurídicos indeterminados. Longe de limitarem a atividade estatal sancionadora, ampliam-na e os tipos de ilícitos administrativos perdem a sua natureza garantidora do administrado em face do administrador.

Com efeito, o princípio da legalidade deve ser visualizado em diversas nuances: quanto à figura de ilícito e à sanção a ela correspondente, os predicados stricta, scripta, praevia e certa devem vestir a lei porque nisso reside o manto da legalidade. Conceitos jurídicos indeterminados ferem de morte a legalidade, porque a lei não é certa e nela garantia alguma se encontra para a proteção do administrado. Esse tipo de vício é tão forte quanto outros, por exemplo: (a) o de permitir a retroatividade da lex gravior sancionadora ou de buscar o interprete, na analogia, havendo lacuna na lei ¾ que, em matéria sancionadora, é sempre intencional ¾ a fórmula para a punição do administrado; (b) invocar o costume para burlar o silêncio da lei e, por isso, punir o sujeito, não pode também fazer o administrador; (c) finalmente, somente a lei estritamente considerada poderá dizer o ilícito e a pena a ele correspondente. Nesse aspecto, a regra do art. 5.o. II, da Constituição Federal é muito clara: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Portanto, desculpando-me pelo uso exagerado do tempo regimental, eram estas as colocações que achei convenientes para a análise do tema. Quando os órgãos investidos de delegação de direito público dissentirem dos princípios acima analisados, pura e simplesmente oportunizarão a busca e a obtenção, pelo prejudicado, ante o Poder Judiciário, de indispensável e indelegável controle interno para o restabelecimento da ordem jurídica.