PARA QUE SERVEM AS MEDIDAS DE SEGURANÇA?

Para que servem as medidas de segurança é o título que atribui ao tema. E não é fácil a resposta para a questão, a salvo que preferisse somente escrever que as medidas de segurança servem para tudo o que a pena não se presta e que nenhuma dificuldade haveria para a interpretação das regras dos arts. 97 e 26, do Código Penal, que, minimamente ou sem graça científica, trataram desse instituto de Direito Penal. Nesse último caso, servir-me-ia de interpretação literal de texto legal, mas nele deixaria de ver aquilo que o legislador não quis ver e magistrados nele não enxergam.

Então, numa só primeira leitura imprudente do texto de regras jurídicas, poder-se-ia imaginar que as medidas de segurança prestar-se-iam a fins jamais alcançáveis pelas penas, que têm outras razões de existência em nossa lei.

Afirma-se que, hoje, não é velha a Nova Parte Geral de Código Penal, mas o instituto medida de segurança ainda não mereceu o mesmo tratamento de dignidade reservado às penas, pelo legislador e pelos tribunais, no particular aspecto de tornarem cada vez melhor identificado o direito de nosso País com aquilo que professam ou deviam professar as nossas instituições.

Aliás, será que a falta de interesse, pelas medidas de segurança, não seria a causa para a justificação do nome do ramo do ordenamento jurídico que, agora, interessa? Não temos um Direito Medida de Segurança; sim só Direito Penal é ele.

ZAFFARONI e PIERANGELI abordam o assunto diferentemente de outros penalistas brasileiros. O tema periculosidade é visualizado sob o título perigosismo na América Latina, este um formidável instrumento de repressão discriminatória. Diferentes são as suas noções porque, tradicionalmente, os nossos manuais têm, na pena e a ela ainda creditam as funções de prevenção geral e especial, a medida adequada para o juízo de reprovação do sujeito culpado e, na medida de segurança, a maneira de enfrentar um estado, o état dangereux, cujo juízo se fundamenta na probabilidade de que alguém volte a praticar crime. Um inimputável, por exemplo, em face de presunção iuris et de jure, sempre seria socialmente perigoso? Sim, considera-o a regra do art. 97, combinada com a do art. 26, todas do Código Penal.

Parece-me que aí está a maior questão, ou seja, em sede de Direito Penal, falar-se, mas sem algum juízo de certeza, subjetivamente portanto, na capacidade (presumida) de alguém praticar, futuramente, atos anti-sociais graves.

Duas posições podem ser descortinadas agora, na introdução que se faz ao tema: enquanto MESTIERI considera as medidas de segurança como sanções penais , ZAFFARONI e PIERANGELLI analisam-nas como medidas, só que apenas formalmente penais. O primeiro advoga que as medidas de segurança participam da natureza da pena; os segundos mostram que elas nada têm a ver com ela.

Claro que pena é pena e medida de segurança é medida de segurança e ponto final. Enquanto uma, na culpabilidade, tem o seu substrato e isto é certo, será que a outra, na periculosidade, alimentar-se-ia?

Agora, quanto aos seus objetivos, serviriam as medidas de segurança para alguma coisa? Lembro-me do saudoso Professor HELENO CLÁUDIO FRAGOSO que, um dia, em seu escritório no Rio de Janeiro, conheci. Ao criticar o sistema do duplo binário (pena e medida de segurança) e ao propor a sua substituição pelo vicariante (ou pena ou medida de segurança), para os semi-imputáveis, o referido penalista tecia críticas severas, contudo honestas, à forma empregada, pelo Estado, para a execução das medidas de segurança. Dizia ele, nas suas Lições de Direito Penal, que as disposições do Código Penal de 1940 ficaram no papel e "A impressão que se tinha ... é que o sistema funcionava sem que as medidas de segurança detentivas para imputáveis fizessem falta".

Mas, de há muito falecido o Professor FRAGOSO, será que, com o advento das Leis 7.209 e 7.210, ambas de 1984, solucionou-se o problema alusivo à execução das medidas de segurança, em território brasileiro, só porque foi abandonado o sistema do duplo binário? Obviamente que não; e se, no Brasil, ainda temos situações a resolver é porque elas têm a ver mais com o flagrante desinteresse e despreparo dos agentes do Poder Público e menos com a carência financeira da União e dos Estados da Federação. Como conseqüência indiscutível, tornaram, e ainda tornam, sem alguma efetividade o sistema normativo a respeito das medidas de segurança e por que não as chamar de penas segurança?

Ninguém duvida que a existência legal das medidas de segurança põe de manifesto o conflito entre o que quer a lei e o que faz o Estado, ou o que ele não faz, e não faz até apoiado, para sua sempre surrada justificação, em válvula de escape normativa. O inciso I do art. 96 do Código Penal dá azo para a inação do Executivo Federal e Estadual porque, na falta de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, todo o resto institucional serviria de estabelecimento adequado para a internação (ou para o tratamento) de destinatário desse tipo de medida profilática, curativa, seja lá o nome que se lhe dê. Diz-se não à liberdade vigiada e também ao internamento domiciliar e o Judiciário, lamentavelmente, quando lhe incumbe o dever de controlar a execução dessas medidas, admite, pelo desvio de finalidade, imoral e sempre ilegal, a permanência de portadores de morbidez em cadeia pública, penitenciária ou em manicômio judiciário de antanho.

Observo-lhes que, em face de situações inusitadas da vida brasileira, e elas não existiriam se as nossas leis fossem cumpridas, habeas corpus foram impetrados; uns foram concedidos e outros não. Em São Paulo, por exemplo, e achei isso um despropósito, o Tribunal de Alçada Criminal, por maioria de votos, afora não conceder liberdade vigiada, considerou inexistente constrangimento ilegal para inimputável que, não logrando internação em hospital de custódia, permanecia em cadeia pública na expectativa de vaga futura em estabelecimento adequado. Noutro julgado, reconheceu-se como anômala tal situação, mas que devia ser tolerada em benefício da coletividade, esse um valor supremo, não a liberdade individual, infelizmente. Num outro precedente, desautorizou o Estado-juiz a transferência de cadeia ou penitenciária para estabelecimento adequado, porque perigoso seria o sujeito. Mas, não fosse ele perigoso, haveria como lhe justificar a aplicação de medida de segurança?

Com a sucessão de leis penais operada em nosso País a partir de 1995, reformulou-se o instituto das medidas de segurança. Umas foram abandonadas (liberdade vigiada, exílio local, proibição de freqüentar determinados lugares, interdição de estabelecimento, de sede de sociedade ou associação e confisco; para as hipóteses de crime impossível e de crime putativo não há mais previsão de medida de segurança, que nem poderá ser executada provisoriamente, porque sua inflição é sempre dependente de sentença judicial posta num devido processo legal, com os seus consectários lógicos, na forma do art. 171, da Lei de Execução Penal); outras deixaram de ser medidas de segurança e sim formas de cumprimento da pena criminal, em regime semi-aberto, nos casos de internação em colônia agrícola ou instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional e outras, ainda, foram englobadas, por exemplo, as internações em manicômio judiciário e em casa de custódia e tratamento tornaram-se internamentos em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. E quando já infligidas as medidas de segurança, um novo tratamento legal mais benigno exigiu o cancelamento daquelas que, quando impostas, não foram mantidas pela lex nova. Quem não se lembra de sujeitos autores de crimes, por isso imputáveis, contudo tidos por perigosos que, pelo advento da Nova Parte Geral de Código Penal, foram postos em liberdade? Interessante, mas num ângulo prático, novatio legis in melius, observada até em tempo de vacatio legis, fez desaparecer, num passe de mágica, jamais explicável ou desvendável seu segredo, a periculosidade de sujeitos absolutamente imputáveis e, como conseqüência risível, o perigo para os outros ou para ele próprio agente perigoso de crime teria desaparecido? Nesse aspecto, no que residiria, então, a real finalidade das medidas de segurança?

De posse de literatura especializada escrita no Brasil à época de vigência da legislação criminal de 1940, observei a sua pobreza a respeito do tratamento das medidas de segurança. Quem tinha crítica a endereçar-lhes, apenas tratava, a grosso modo entretanto, do sistema do duplo binário que, por ser nefasto, devia ser varrido de nosso território, como acontecera em outros países, e substituído pelo sistema vicariante, dando pouca ou quase nenhuma importância a outras questões fundamentais. Penas com medidas de segurança jamais; ou só pena ou só medida de segurança eles recomendaram.

Então, aqui, hoje, para os ilustres integrantes desse formidável e hospitaleiro encontro patrocinado pela Escola Penitenciária do Paraná, aventurar-me-ei a dizer algumas palavras sobre o que, a meu ver, ainda mereça tratamento legal, por nova lei, ou inadiável aplicação, pela lei que aí está, e, pelo menos, para despertar nossos juízes, eles próprios ou quando provocados, para espécie de interpretação teleológica de comandos legais acerca das medidas de segurança, porque há situações graves com as quais o Brasil não poderá mais conviver, e se ainda perduram é porque só a leitura sem graça da lei não se presta a realizar os objetivos sagrados desse tipo de medida jamais confundível com a pena. Aliás, há muito tempo, antes ainda do advento das reformas de 1984, DOTTI dizia que "Muitas questões ainda remanescem em aberto nos domínios sensíveis e profundos das medidas de segurança".

Com efeito, sobre a periculosidade tenho o que lhes falar. Deixei o exame deste assunto para agora porque a presunção de estado perigoso constitui violência que põe em xeque a natureza protetiva do Direito Penal, ou os inimputáveis não estariam sob a sua guarda também?

Não creio que as noções sobre legalidade e anterioridade (existência de expressa e prévia previsão legal das medidas de segurança), conduta (não há medida de segurança sem ação em sentido amplo) e tipicidade (adequação do comportamento comissivo ou omissivo num modelo de injusto penal, para o realizar, objetiva e subjetivamente) sejam suficientes para arrostar do sistema jurídico a carga de violência que o conceito periculosidade (tomado presumidamente por alguns intérpretes) encerra. Por exemplo, se ZAFFARONI preocupa-se com o rígido controle do Poder Judiciário executável nesse campo (princípio da jurisdicionalidade), de não terem as medidas de segurança um limite fixado na lei e guardarem, ainda, a sua duração indeterminada, enquanto não cessada a periculosidade, insisto-lhes: a presunção de perigosidade, em face das garantias individuais, acaso admitida pela simples leitura das regras dos arts. 97 e 26, combinadamente, todas do Código Penal, infirmaria todos aqueles princípios.

Ninguém duvida, em Direito Penal muito, e creio que mais ainda, trabalhar-se-á com o instituto da culpabilidade, uma das facetas do conceito analítico de crime, que não é mero pressuposto indeclinável da pena, mas constitui fator preponderante de sua medida. Entretanto, quando revelada a inexistência de condições necessárias a reprovar ao autor por não ter se motivado e conduzido em conformidade com o preceito proibitivo ou imperativo da norma, e ao considerá-lo como inculpável o Direito Penal, e por isso ainda perigoso, por que pouco dizer ou com egoísmo legislar o homem e mulheres públicos, no campo das medidas de segurança?

Ao analisar julgado posto a partir da vigência da Parte Geral de Código Penal de 1984, tomei em consideração a seguinte afirmativa do relator seu autor: "hoje, pelo novo Código, não mais existe inimputabilidade presuntiva, sempre se considera a periculosidade real, não havendo mais presunção de periculosidade". O julgado é do Tribunal de Alçada de Minas Gerais e está publicado no volume 637, p. 294 e seguintes, da Revista dos Tribunais.

Ora, seria essa a última e decisiva conclusão que poderia extrair de simplória leitura da regra do art. 97, combinada com a do art. 26, do Código Penal? Noutras palavras, quando inimputável o sujeito, e assim declarado por sentença absolutória, o juiz determinaria, obrigatoriamente, a sua internação, quando reclusiva a pena cominada para o fato, ou a sua submissão a tratamento ambulatorial, se detentiva a sanção cominada, abstratamente, em preceito secundário ou sancionatório?

Claro que não poderia compreender desse jeito o conteúdo dos dispositivos e não haveria como decidir o juiz em desacordo com a lei ao desobrigar-se de analisar, motivadamente, a periculosidade, e jamais a extraindo (a periculosidade), para lhe dar existência e efeito, de presunção iuris et de jure, só porque alguém agiu ou não agiu, quando lhe era esperado que agisse, típica e ilicitamente.

Com a legislação de 1984, abandonou-se, em nosso País, a presunção normativa de periculosidade. A aplicação da regra do caput do art. 97, do Código Penal, ou seja, "o juiz determinará sua internação" (pena de reclusão) ou "poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial" (pena de detenção) deve socorrer-se num outro requisito para a inflição da medida de segurança, sem o qual ela não prosperará, em face da lei. Na sentença, que deverá ser sempre motivada, até por força da regra do art. 93, X, da Constituição Federal, com todas as letras, reconhecerá ou não o juiz a periculosidade, para conferir ou não conferir cidadania ao internamento ou ao tratamento ambulatorial de agente por ele julgado mas considerado inimputável ou sem capacidade de culpa e, como conseqüência, sem alguma responsabilidade penal. Na verdade, o internamento ou o tratamento ambulatorial só seriam exigidos quando as condições pessoais e o fato praticado revelam que o sujeito ofereceria perigo à incolumidade alheia, ou que, mais longe, nesse campo, a perigosidade só se referiria à prática provável de fato equiparado a crime?

Nunca iria dizer-lhes que deva o juiz escravizar-se ou tornar-se um eterno dependente daquilo que lhe afirmarem os experts, em laudos para os quais a motivação também constituirá profissão de fé. Reconheço que ele também tem conhecimento criminológico e é afeiçoado nas ciências auxiliares, mas lhes quero sim recomendar que, pela lei em vigor em nosso País, que deixou de explicitar, com todas as letras de certeza, clareza, determinação e segurança jurídicas, os pressupostos para a aplicação das medidas de segurança, os doentes mentais ou estigmatizados como tais não sofram privações de direitos, ainda maiores do que aquelas cometidas, pelas penas, aos imputáveis, estes sim capazes de reprovação.

Poder-se-ia acreditar que, em nosso País, seres imputáveis autores de crimes apenados com reclusão, portanto na sua sã consciência, para burlarem a reprovação penal, buscassem, no Judiciário, a declaração de suas incapacidades? Como as coisas vêm sendo postas nas decisões, há risco incrível: isso significaria matar-lhes até a esperança de reaverem a liberdade. Técnica defensiva, sim. A literatura conta que já houve quem assim atuasse, mas e se der azar o agente de um fato criminoso, contudo só equiparado a crime, por uma artimanha de benefíoio chulo reconhecido-lhe, quando submetido a um abusado e errôneo juízo de controle profilático perpétuo ou possivelmente perpétuo, como poderia reagir em face da lei que aí está?

Nesse campo, ZAFFARONI tem doutrina excelente. Por exemplo, quando (I) sugere a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo penal que consagra, no Brasil, a existência de perdas perpétuas de direitos formalmente penais e (II) e trabalha muito bem com a noção de periculosidade.

Paralelamente à existência de prévia e expressa disposição legal e prática de ilícito típico concorre a periculosidade, como pressuposto sem o qual não há como aplicar medida de segurança. Quando procuro inteirar-me sobre para que servem as medidas de segurança, enrubesço. Afinal, para quem não praticou um ilícito típico, como se explicaria a inércia estatal, que nada faz ou contribui para o seu tratamento de controle de vida de sobrevivência com dignidade, portanto em desacordo com a regra do art. 196, da Constituição Federal, que diz ser a saúde um direito de todos e um dever do Estado? Aliás, até duvido, mas o que haveria, por trás, nos bastidores, de proposta que, no Brasil, reclama um fim para as casas de loucos? Mas, só e quando perpetrado um fato típico e ilícito, aí sim se motiva o Estado para agir, como um bom e diligente pai de família; quer dar amparo, não porque dele necessite o ser tido como inculpável, mas porque a proteção coletiva, sempre de duvidosa existência perigosíssima essa proteção, assim lhe exige. Nesse caso, pela tradição nossa de que tudo é resolvido pelo encarceramento, propor-se-ia o Estado a defender para os inimputáveis um tratamento preventivo, contudo só curativo ou educativo, sem afetação de sua liberdade?

Imagino-lhes portador de enfermidade mental vagando por aí. À indiferença penal (pela falta de tipicidade no seu comportamento) poder-se-ia equiparar a indiferença estatal?

Aquele julgado mineiro que antes lhes trouxe para a meditação aponta-nos um caso criminal interessante: sujeito portador de epilepsia aguardou, por mais de década, o seu julgamento. Fato equiparado a homicídio era de 1973. Primeiro exame de sanidade mental aconteceu em 1976. Numa segunda perícia realizada em 1987, os experts constataram que o acusado era "portador de seqüelas motoras de acidente vascular cerebral, associadas a oligofrenia leve, (pasmem) sem comprometimentos de sua capacidade de entendimento e determinação". À luz do art. 411, do Código de Processo Penal, absolveu-se o acusado, em instância a quo. Recursos oficial e do parquet foram improvidos pela segunda instância. O argumento nuclear foi o de que, durante a instrução, por perícia, verificou-se a cessação de periculosidade do réu e, assim, seria desnecessária e inútil a medida de segurança de internamento de agente inimputável em hospital de custódia, na forma do art. 97, do Código Penal.

No corpo do referido acórdão sustenta-se, então, a inadmissibilidade de aceitação de perigosidade criminal fundada em presunção.

Tal forma de decidir fez-me bem à leitura de raciocínio, claro que não à maneira de resposta a um dos quesitos formulados aos experts, conflitante, manifestamente, com a decisão final, que, tal como apresentado, poria por terra a tese absolutória e sem medida de segurança e, ainda, sonegaria do Tribunal do Júri a única competência constitucional de dizer o direito penal; só que depois, ainda segundo o acórdão citado, teria sido o laudo objeto de explicação complementar aos julgadores, não porém explicitado o seu conteúdo no aresto.

A grosso modo, tal decisão, em face da lei em vigor no Brasil, não mereceria alguma crítica.

O direito penal nosso é o direito penal fundado na conduta e não na periculosidade. Somos alvo de censura penal pelo que fizemos, quando proibido, ou não fizemos, podendo fazer, quando esperado, típica e avessamente contra a totalidade do ordenamento jurídico, e claro que sempre podendo e devendo conduzirmo-nos conforme a norma, não pelo que fomos ou somos ou, ainda, poderemos ou poderíamos ser.

Entretanto, outros julgados que tomei para análise são paupérrimos nas suas conclusões, mas cassaram decisões de juízes que aplicaram medidas de segurança, mas olvidaram a análise sobre a existência de fato, de fato típico e de fato típico ilícito. Outros, por causa de negativa de autoria argüida pela defesa, aplicaram medida de segurança, porque perigoso seria o acusado. Em vez de a insuficiência de prova apenas fundamentar um juízo de absolvição, preferiu-se absolver, mas com medida de segurança à estimativa de que o grupo estaria protegido de um ser nascido de mulher enfermo mentalmente e, por isso, perigoso.

Jamais as medidas de segurança poderiam ter natureza aflitiva e nem fins espúrios poder-se-iam realizar através delas. Conta-nos o Professor RENÉ ARIEL DOTTI, ao firmar "Bases e Alternativas para o Sistema de Penas", em contraposição àquilo que encontrávamos no Código Penal de 1940, que "a história e a prática dos manicômios judiciários deve ser imediatamente revista a fim de que as construções de tais estabelecimentos e a formação de todo o pessoal administrativo, dos médicos, enfermeiros, assistentes sociais, psicólogos e outras categorias de servidores não se mantenham como o cortejo de fantasmagorias que constitui a sombra de tais centros de maldição. Em investigação direta e candente, o jornalista PERCIVAL DE SOUZA promoveu um levantamento de profundidade junto ao manicômio judiciário de São Paulo. A estatística e a documentação impressionam, e vale como um dos registros o dado muito significativo: no ano de 1971, o excesso de lotação era de 597 pessoas, sendo 552 homens e 45 mulheres. Ponto crítico: camas colocadas no corredor da enfermaria; doentes dormindo no sanitário". Em pé de página da página 274, encontrei o seguinte:

"16. A revolução dos loucos, p. 36. O volume de informações e denúncias que compõe a obra é realmente impressionante. Tendo a franquia judicial permitida pelo Juiz Corregedor dos Presídios e da Polícia Judiciária de S. Paulo, Dr. RENATO LAÉRCIO TALLI, o autor realiza uma peregrinação física e espiritual oferecendo elementos de uma tragédia quotidiana que se repete todos os dias sob a conivência de alguns e a indiferença de muitos: "Em seis meses do ano de 1979, morreram 217 pessoas no Juqueri. Um homem do povo, um mascate, ficou preso durante 20 anos porque brigou com um fiscal de feira. Pareceres psiquiátricos mantinham pessoas presas durante anos apenas porque elas traziam nos bolsos pães e bananas"".

Ora, com o advento de novas leis penal e de execução penal para o Brasil, o que mudou, nesse campo, o Poder Públic?

Não creio que só a prática, por inimputável, de fato equiparado a crime, possa legitimar a ação coercitiva estatal. Por intermédio da medida de segurança, ele se obriga, legalmente, a ofertar-lhe os meios pelos quais "possa participar construtivamente da comunhão social". Essa colocação poética encontrei no livro Execução Penal de Mirabete, afirmação que, como outras, todas também ridículas, põem de manifesto a distonia entre o que manda a lei e o que faz o Poder Público; revela-nos inexistir uma distinção real e fundamental entre pena e medida de segurança, porque são executadas aflitivamente, e, por fim, nessa parte, que as idéias sobre prevenção especial (pena) e assistência (medida de segurança) realizam-se apenas pelo discurso oficial, sem a responsabilização administrativa, civil e criminal, pelo e para o Judiciário também, dos agentes do Estado.

Mas, poderia o Estado servir-se da perigosidade individual, e a tomando presumidamente, para realizar a defesa individual e social?

Claro que não. Se a prisão preventiva é decretada para proteger o autor de um crime em tese, consideram-na ilegal os tribunais. Por que não assim também julgarem as nossas cortes a tratar-se de medida de segurança, pela qual se busca e com sacrifício da liberdade individual só a proteção de ser inculpável e, ridiculamente, só a do grupo e a do grupo também?

Ora, jamais a periculosidade poderia constituir um conceito pronto, acabado e tomado em função de um fato praticado ou sonegado e o falso protecionismo, individual ou socialmente considerado, é safadeza e como tal não encontra resguardo normativo, por óbvio.

Sinto que, com a Reforma da Parte Geral de Código Penal, o legislador penal não tenha (a) conferido tratamento de importância às medidas de segurança e à sua natureza em razão de seus fins, (b) explicitado, detalhadamente, com a sapiência de pródigo, os seus pressupostos e (c) guardadas as especificidades naturais de cada instituto, sua natureza e finalidade, utilizado, com maestria de cuidado, a mesma técnica legislativa direcionada à pena, também indispensável a tornar segura, antes na fase legislativa, depois na fase judicial e depois, ainda, na fase executória, a individualização da medida de segurança. Quando cotejado o conteúdo da regra do art. 59 e seus correlatos, com a do 96, todas do Código Penal, serviriam para que as providências sob comento?

Enfim, pela lei de 1984, descuidado ou egoísta foi o legislador criminal? Afinal, há categorias de seres inculpáveis que devem ser educados, não curados. É o caso de surdo-mudo e do silvícola. Os enfermos, os alcoólatras e os usuários patológicos de substâncias afins seriam só educados, mas sempre sob internamento, em casa para os loucos, a tratar-se de fato punível com reclusão? Falar-se que certas medidas de segurança encontráveis na lei anterior desapareceram e passaram para a categoria de sanções penais ou constituiriam fases para o cumprimento de penas em regime semi-aberto, levaria a considerar a necessidade de, também para os não culpáveis de crimes, estender-se a mesma atenção dada aos criminosos. Afinal, para que serviria a despenalização? Por que adotar o Estado os substitutivos processuais e as alternativas à prisão? Aliás, as providências novas que estão aí, resultariam de adoção, também pelo Brasil, de práticas científicas, contudo já velhas em outros países, visando ao restabelecimento de dignidade à prática do cárcere, ou só para o enfrentamento demagógico dessa calamidade pública que contaminou a totalidade do Sistema de Justiça Criminal e que ainda não se arrumará? Então, qual tratamento de necessidade preventiva buscar-se-ia nas medidas de segurança, fazendo-as executar como se fossem penas segurança? Se não é fácil dizer para que servem as medidas de segurança, estaria o legislador desobrigado de explicitar, com todas as letras, os requisitos para a aplicação de medidas de segurança, pelo Poder Judiciário, em devido processo legal, com os seus consectários lógicos;

Não há um tratadista que se desobrigue de analisar as medidas de segurança também sob a estimativa de periculosidade criminal. Tal qual outros, ela é requisito essencial para a aplicação de medida de segurança. Não reclamo que deva conceituá-la o legislador. A perigosidade é um estado, por isso que o seu reconhecimento, concretamente, deverá ficar à discrição do magistrado, quando sentencie o caso criminal.

A perigosidade criminal jamais poderá ser tomada em razão de intolerante presunção, e só de mentirinha foi afastada, pelo legislador, na reforma de 1984, porque o sujeito, ao praticar um fato equiparado a crime, não tendo, no momento da ação ou da omissão esperada, capacidade de entendimento ou de auto-determinação, é considerado perigoso e o maior inimigo do povo brasileiro, sem que precise demonstrar isso a autoridade.

É no momento de sempre cruciante decisão sobre absolver com ou sem medida de segurança, que o magistrado socorrer-se-á em noções criminológicas, as quais sempre deverá manejar, e, nos exames realizados pelos experts seus auxiliares, que, a seu turno, nunca poderão ficar jungidos a respostas consagradas, infelizmente, pela praxe do Judiciário. Sem depender de trabalho alheio, que não é obrigatório de aceitação, discricionariamente, portanto sem abuso de poder ou desvio de finalidade, daí que a fundamentação, como garantia individual será sempre obrigatória, mostrará o juiz, na sentença, as razões para impor o internamento ou o tratamento ambulatorial do sujeito, cuja ação ou omissão esteja sob o seu poder de decisão criminal.

Claro que o exercício prático das normas jurídico-criminais, mesmo que em face das regras que aí estão, não é essa. Se há fato equiparado a crime, há medida de segurança, e isso basta. Arranjem-se depois o sujeito destinatário dela, o magistrado da execução penal e o pessoal penitenciário, e se a medida de segurança tornar-se perpétua depois, quando executada, isso interessaria para que e para quem? Afinal, a defesa do grupo não se sobreporia à defesa individual? O Professor L. A. MACHADO escreveu: "Já fui alertado pelo ROLF KOERNER JUNIOR e pelo JACINTO COUTINHO, que me cometeram uma responsabilidade, que a linguagem do direito criminal está velha, caduca".

Mas, no transcorrer do procedimento, em sede de processo penal de conhecimento, tomasse o magistrado a precaução de examinar e mandar examinar o sujeito, para poder certificar-se de suas reais condições, poderia ele externar um juízo motivado, por isso sincero, sobre a necessidade ou a desnecessidade da medida de segurança, sem escravizar a decisão a fórmula presuntiva de sua necessidade.

Nesse aspecto, não me conforta e nem legitima de legalidade a técnica do fórum judicial o conteúdo da regra do art. 97, do Código Penal, que determina, portanto ordena, dizem os tratadistas pátrios, a aplicação de medida de segurança. A causa é o fato; o efeito é a medida de segurança. Mas, a perigosidade não seria também a causa ou a perigosidade não seria um requisito para a sua aplicação? Se assim quis o legislador, para que serviria a medida de segurança, não houvesse o estado de perigosidade? Porém, se assim não quis o legislador, poder-se-ia presumir o estado perigoso? Ademais, também não me seduz o comando da regra do art. 176, da Lei de Execução Penal, que determina: "Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade ...".

Afinal, que periculosidade seria essa? Se o juiz dela não tratou na sentença de absolvição, donde a tomou um outro magistrado, para a fase de execução penal ou será que, também se arrimando em intolerável presunção iuris et de iure, não estaria a autoridade executório-penal garantindo foros de cidadania a processo penal de conhecimento desnaturado e avesso a elementares garantias individuais?

Ora, se caduca está a lei do Brasil, temos nos condições para rejuvenescê-la e afeiçoá-la aos novos tempos. A Constituição é de 1988, portanto subseqüente à Lei n. 7.209, que é de 1984, dá-nos as luzes.

Se ZAFFARONI sustenta ser aplicável, por extensão, a regra do art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal, para impedir a perpetuidade da medida de segurança, por que não, sob a égide do dispositivo 5º, XLVI, exigir-se a individualização para as medidas de segurança?

Afinal, se, com a reforma penal de 1984, para a dosagem da pena, determina-se ao magistrado que a estabeleça em qualidade e quantidade e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (CP, art. 59), pena de nulidade, por que, para a medida de segurança, ficaria o juiz desobrigado de individualizá-la e de dizê-la necessária, em função de seus requisitos, pena de coisa alguma? Porém, acima de tudo, também os pronunciamentos jurisdicionais devem afeiçoar-se ao princípio constitucional da moralidade, e imoral é a providência judicial carecedora de finalidade, por óbvio. Nesse aspecto, há a regra do art. 37, da Constituição Federal que, por extensão, aplica-se ao assunto sob comento. Ademais, se medida de segurança não constitui providência para a reprovação penal, não creio ainda autorizá-la a ordem jurídica, por intolerável presunção legal, sob a ótica de um Estado Democrático de Direito, que tem supedâneo também na dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III) e que deve agir para habilitar e a reabilitar as pessoas portadoras de deficiência, para promover sua integração à vida comunitária (CF, art. 203, IV). Nesse aspecto, periculosidade que não existe, de que jamais ficaria desobrigado o magistrado de dizer em sua sentença, independe, logicamente, de prévio exame de verificação para a declaração néscia de seu desaparecimento.

A ser penitenciária a escola das senhoras e dos senhores, cabia-me trazer-lhes esse assunto à inadiável reflexão. No Brasil, há muita pena para os delinqüentes. Por que, para os inculpáveis, se deles todos devemos sentir pena de cuidado, estendemos as penas segurança que, quando desagregadas da periculosidade, servem para coisa nenhuma.