De início, agradeço-lhes pela oportunidade. Observado o critério cronológico, sou o mais velho penalista participante desse Grupo de Estudo de Direito Penal e Processual Penal. Por isso, fico à vontade. Afinal, jovens vigorosos penalistas e processualistas paranaenses me protegem, física, técnica e cientificamente.
Nesta oportunidade, tomo a liberdade para saudar dois jovens cientistas, Priscilla Placha Sá e Juliano Breda, ambos professores, advogados e amigos, cuja consagração profissional é um fato, indiscutível.
1a Parte
O tema que me coube versar nesta noite é o relativo à ‘Garantia Constitucional do Habeas Corpus’, este como ação constitucional, cuja natureza maior é política [de proteção da liberdade individual] e prevalente.
Do instituto tratou o constituinte (CF, art. 5º, caput, e LXVIII) e o legislador infraconstitucional (CPP, art. 647 e ss.),
Antes de tudo, quero-lhes despertar para algumas situações. 1ª) Quando tinha apenas 23 anos, (Francisco Cavalcanti) Pontes de Miranda escreveu, em 1916, sua ‘História e Prática do Habeas Corpus’. Nunca modesto, o autor, em Prefácio de 1951, conta que “Teve ele [o livro] dois méritos: ser o primeiro livro, no mundo, de direito comparado do habeas corpus; e não ter tido outro, que fosse o segundo, até hoje”. Em fevereiro de 1979, o Ministro Pontes de Miranda, – era dessa maneira que gostava de ser tratado – quando o livro estava na 8ª edição, pôde revelar para nós o que se fazia, no Brasil, na época e a partir do Golpe de 1964; “(...) o habeas corpus foi atingido pela prepotência dos que não foram escolhidos pelo povo nem pensam no bem do povo”. Entretanto, revela-nos o autor que, com a Emenda Constitucional n. 11, de 13 de Outubro de 1978, o Brasil revogou atos institucionais e complementares contrários à Constituição Federal, e dentre eles o AI n. 5, aquele que mandava “Fica[r] suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular”. Pontes de Miranda morreu em 1979, com 87 anos.
A segunda situação diz com a nossa OAB, e especialmente com a Secional do Paraná. Aqui em Curitiba, em 1978, realizou-se a VII Conferência Nacional dos Advogados, e aos advogados brasileiros foi prometida, pela gente da revolução (ou do golpe), o restabelecimento de garantias institucionais.
Nesse encontro nacional, o maior de todos, Pontes de Miranda fez-se presente. Foi relator da tese ‘Habeas Corpus’, e, ademais, falou para estudantes, em sessão memorável realizada no prédio de nossa Reitoria da UFPR. Quem não lembra de Pontes de Miranda? Ele disse, “meus coleguinhas... quando o Poder Executivo faz leis, ele também passa a julgar. Mas nunca como um juiz, sempre utilizando o arbítrio... só ele quer ter razão. Torna-se mais poderoso que Deus. Mas, Deus não faz essas coisas horríveis...” (cf. Anais).
Finalmente, em Carta para a Nação Brasileira, os advogados admitiram que “Não haverá Estado de Direito nem segurança nacional democraticamente entendidos, sem a plenitude do habeas corpus que assegure a primeira das liberdades e base de todas as outras - a liberdade física - em regime que consagre a inviolabilidade e a independência dos juízes. O habeas corpus, cuja substância está na sua inteireza, consagra cinco séculos de nossa herança luso-brasileira, herança jurídica, política e moral, que devemos resguardar e transmitir a outras gerações. No Estado de Direito as garantias institucionais decorrem da partilha das funções do Estado entre vários poderes, de modo que um não amesquinhe nem anule os outros, mas todos se limitem mutuamente, em sistemas de fiscalização e controle recíprocos. A vigência do AI-5 faz reinar no Brasil uma situação de excepcionalidade, a mais longa da história brasileira, tradicionalmente ferida de temporários colapsos da liberdade”.
Mais que história, essa é uma verdadeira lição dos advogados para o povo brasileiro.
E, finalmente, uma terceira situação de fato que me marca sobremaneira, a premiação de Andrei Koerner, cientista político em São Paulo, pelo IBCcrim, com a monografia intitulada ‘Habeas Corpus, Prática Judicial e Controle Social no Brasil (1841-1920)’, uma versão modificada da tese de doutoramento do autor da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da USP.
Nesse trabalho, longe de apenas analisar o instituto à luz exclusiva do direito, o autor mostra a realidade histórica de um sistema que até limitou o alcance do habeas corpus e, por consequência, para impedir o controle judicial dos atos praticados pelas autoridades públicas.
Entretanto, ainda hoje isso acontece. Aqueles que militam no foro criminal sabem e têm dificultado o exercício profissional pelo Sistema de Controle Formal. Para sujeitos, em função de sua condição pessoal, e para fatos determinados e especiais, impede-se a utilização e quando usado, torna-se frangalho o habeas corpus, absurdamente como se o Brasil pudesse perfilhar um sistema político criminal fundamentado em teoria, como a difundida pelo alemão Günther Jakobs, a do ‘Direito Penal do Inimigo’. Antecipação de punição, desproporcionalidade das penas e relatização e/ou supressão de certas garantias processuais e criação de leis severas, por exemplo direcionadas a terroristas, delinqüentes organizados, traficantes, criminosos econômicos) constituem uma específica engenharia de controle social, difusora do movimento da lei e ordem, portanto eminentemente repressiva e aniquiladora de princípios constitucionais, como os da legalidade, tipicidade, proporcionalidade, do devido processo legal, contraditório, da ampla defesa etc.
Para certos sujeitos e fatos determinados, exageradamente se insiste em consagrar, no Brasil, o princípio da presunção da legalidade dos atos praticados pelas autoridades públicas, não porque devesse ser assim em razão da lei, mas porque, como Andrei mostrou, utilizando práticas históricas sobre o período estudado, só as pessoas enquadradas na categoria de ‘homens bons’ poderiam ter a liberdade tutelada pela decisão judicial e era o habeas considerado, em publicação da época, um “instituto protetor da parte podre da sociedade” (cf. Apresentação de Angélica de Maria Mello de Almeida).
Mas, hoje, para infrações como hediondas e assemelhadas aos crimes hediondos, patrimoniais, sexuais; a co-autoria e o bando ou quadrilha de antigamente, quando absurdamente são elevados a crime organizado ou org crim como exageram alguns, fazem escassear os habeas corpus ou pouquíssimos são os concedidos para coibir ilegalidade ou abuso de poder, ao pretexto de que súmulas impediriam a concessão do writ; o exame de prova, na maioria das vezes, quando estrategicamente confundido com o revolvimento do material probatório, tornaria impossível a autorização da medida; resultado apenas buscável no processo criminal não ensejaria pronunciamento antecipado de mérito pelo julgador; seria impossível a discussão sobre a falta de justa causa, quando a análise sobre a atipicidade da conduta resida na ausência de dolo ou de culpa stricto sensu; mesmo para os casos de falta de base material para o oferecimento da denúncia ou da queixa, sustenta-se que o não deferimento do mandamus seria a medida adequada para imputação descritiva de crime, na hipótese clássica convencionada como a de ser a acusação fruto de criação cerebrina do autor; enfim, ser inviável o habeas corpus para hipóteses de excesso de prazo e ausência de estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena, por força maior e para se calcular e declarar extinta a punibilidade, pela prescrição.
Lamentavelmente são essas e inúmeras outras as circunstâncias que aniquilam habeas corpus, legal e legitimamente impetrados, por advogados ou não e até por pessoas jurídicas e pelos sujeitos passivos alvos da ilegalidade ou do abuso de poder, e são aquelas que demonstram haver insuperáveis e gritantes desacertos nessa seara, porque em conjunturas iguais, mas sendo outros os sujeitos (como a dos mocinhos homens bons) e outras as infrações (como as perpetradas pelos trabalhadores do colarinho branco e da desarrumação do meio ambiente), ambos são destinatários naturais de um sistema de controle, por intermédio da proteção individual realizável através de malversado remédio heróico.
Não quero encerrar essa parte do trabalho sem deixar de mencionar a história e particularmente Rui Barbosa, “Os miseráveis, os aviltados, os criminosos não foram postos fora das garantias constitucionais. A mais desprezível michela, o larápio mais enxovalhado, o mais atroz homicida têm no seu direito pontos invioláveis”. Essa citação desde há muito deixava claro haver, no Brasil, também no campo para se trabalhar com o habeas corpus, uma disparidade entre funções “manifestas” e “latentes” do Sistema de Controle Formal, e menos pelo seu verdadeiro papel e função institucionais (cf. Raul Eugénio Zaffaroni, “Poder Judiciário — Crise, Acertos e Desacertos”).
2a Parte
Encontra-se o Brasil sob o impacto de ‘Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal’. A comunidade jurídica foi instada a conhecê-lo para oferecer sugestões.
No Título IV, versa o anteprojetista sobre as ações de impugnação, e, dentre elas, no Capítulo II, é do habeas corpus que os arts. 635 até 652 dispõem, em seções I (do cabimento), II (da competência), III (do procedimento) e IV (Disposições Finais).
Ação constitucional de impugnação e não mais recurso constituir-se-ia o habeas corpus, diferentemente do que acontece com o atual Código de Processo Penal, que integra o instituto na parte alusiva aos recursos processuais.
Seu cabimento ficaria jungido aos casos de ofensa efetiva ou potencial ao direito de locomoção (liberdade física), excepcionado o caso de punição disciplinar (art. 635), todavia, nessa hipótese, permitida a impetração quando, por exemplo, fosse incompetente manifestamente a autoridade, (este um pressuposto de legalidade diferente do relativo ao mérito da reprimenda).
Nessa regra o anteprojetista substitui liberdade de ir e vir por liberdade de locomoção, liberdade pessoal, física no seu sentido puro, para superar situações de ilegalidade contra direitos que têm na liberdade de locomoção condição para o seu exercício. O e. Supremo Tribunal Federal considera não admissível o habeas corpus para a proteção de quem quer ir ou permanecer em determinado local, p.e. um templo religioso, ou outro local, esclarece o Ministro Gilmar Mendes, com outros, no seu Curso de Direito Constitucional.
Ao anteprojetista, as hipóteses consideradas como geradoras de coação ilegal são as seguintes: I – quando não houver justa causa para a prisão ou para a sua decretação (art. 636, I).
O acréscimo de “para a prisão ou para a sua decretação”, depois de “quando não houver justa causa”, torna o texto preciso. Afinal, o habeas corpus diz com a proteção da liberdade, nas hipóteses de constrição efetiva ou potencial, nesse caso com a demonstração de indícios veementes e não receios vãos, sem causa justa ou sem fundamento legal ou em desacordo com a lei o aprisionamento ou sua determinação.
Como apresentada a falta de justa causa, agora com a proposta de complementação, não significa que as investigações ou processos criminais carecedores de causa legal para o desencadeamento ficariam ao desabrigo da proteção pelo writ of mandamus. Não. Ainda assim será perfeitamente possível pedir habeas corpus, para impedir o desencadeamento e prosseguimento de investigações ou a abertura do processo criminal e caminhada à frente do seu procedimento.
O anteprojetista apresenta mais hipóteses rotuladoras de coação ilegal, todas contidas no art. 636, e seus incisos, a saber: II (quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei); III (quando quem ordenar a prisão não tiver competência para fazê-lo); IV (quando houver cessado o motivo que autorizou a prisão); V (quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza); VI (quando o processo a que se refere a prisão ou sua decretação for manifestamente nulo) e VII (quando extinta a punibilidade do crime objeto da investigação ou do processo em que se determinou a prisão).
São todas situações já conhecidas pela teoria e pela prática do habeas corpus, com aprimoramento na redação das regras propostas pelo anteprojetista.
Sobre a celeridade na expedição da ordem versa a regra do art. 637 e do habeas corpus de ofício fala o dispositivo citado no seu parágrafo único. Lembrem-se que há muito tempo Espínola Filho, a ser ex-officio o writ, escreveu que “(...) não há necessidade de processo especial, a autoridade judiciária serve-se dos próprios elementos do processo, que corre sob sua jurisdição, eis que a prova nele colhida, a convença da efetividade, ou da ameaça real e iminente, de constrangimento ilegal de que seja paciente, o réu, o ofendido, o querelante, testemunha, advogado”.
A competência para o conhecimento, processamento e julgamento do habeas corpus está no art. 638, incisos I a V e parágrafo único, do anteprojeto.
Nesse aspecto há novidades importantes, porque o diploma contempla a figura do juiz das garantias (art. 638, III, c/c o 15 a 18). Juiz das garantias é o responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário. Juiz das garantias não é o juiz do caso criminal, porque, fosse vingar o anteprojeto, a investigação não serve e não se dirige ao Judiciário, ao contrário, destina-se a fornecer elementos de convencimento, positivo ou negativo, ao órgão da acusação. A seu turno, dentre os sujeitos do processo, está o juiz, e a este, então sim, incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos. Quer isso tudo significar que, tanto o juiz das garantias, quanto o magistrado do caso criminal, decidirão habeas corpus. O primeiro julgará habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia (art. 15, XIII), ou seja,: “em relação aos atos eivados de ilegalidade realizados no curso da investigação (art. 638, V). O segundo será competente para decidir habeas corpus, entretanto quando encerrada a jurisdição do juiz das garantias (art. 638, V).
Com o anteprojeto, esclarece-se definitivamente a celeuma acerca da competência das turmas recursais, para o julgamento de habeas corpus em face de violência ou coação ilegal proveniente do juizado especial criminal (art. 638, IV).
Finalmente, sobre competência, esclarece o anteprojetista que “A competência do juiz ou tribunal cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior hierarquia jurisdicional” (art. 638, parágrafo único).
A questão sobre liminar em habeas corpus, no começo buscada a autorização mediante aplicação subsidiária das regras do mandado de segurança e de regimento interno do Supremo Tribunal Federal, perde o seu significado, eis que o anteprojetista admite haver concessão de cautela liminar em habeas corpus (art. 640).
Quando evidenciada a ilegalidade, pelos documentos juntados na impetração, de plano poderá ser determinada a cessação do constrangimento (art. 639, §3o) e se preso estiver o paciente, mas sem concessão de liminar o habeas corpus, determinar-se-á que seja apresentado, se necessário ao julgamento (art. 540), pena de desobediência, (a salvo nos casos do art. 641) imediata soltura e apuração de responsabilidade (art. 640, parágrafo único).
A apresentação constituía-se em providência contida em lei de 1832, copiada de comentários de Blackstone ao Habeas Corpus Act de 1679 e Andrei Koerner conta que “O julgamento do pedido de habeas corpus dependia do resultado da determinação dos fatos na audiência, mais que da legalidade formal da resposta da autoridade coatora”.
Observa-se que poderá o juiz ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença (art. 641, §2o).
Se concedida a liminar ou se a decisão for favorável, o paciente deverá ser posto em liberdade imediatamente, não havendo motivo para continuar preso (art. 642, §2o). Essa é a regra proposta.
Além dela, existe a do art. 649 que permite aos tribunais estabelecer as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus. Será que, transformado em lei o anteprojeto, de vez se dará um basta à contaminação burocrática do habeas corpus? Nesse caso, a regra do art. 651 teria uma conquista importante, quando diz que “Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será responsabilizada penal, civil e administrativamente a autoridade que, por má-fé ou abuso de poder, tiver determinado a coação”. Entretanto, essa proposta perde o seu significado diante da intolerante submissão do paciente à impertinência cartorial impeditiva de realização célere de comandos decisórios, liminares ou finais. Essa hipótese não poderia ser explicada à luz da má-fé ou do abuso de poder, sempre intencional, quando fosse negligente, imprudente ou imperita a autoridade, situações deixadas de lado pelo anteprojetista. E outra existe, ademais. Imaginem a hipótese de coação, por má-fé ou abuso de poder determinada, porém, quando atacada pelo habeas corpus, não é desfeita, porém remediada depois, em instância superior, em função de agravo interposto, sim, de agravo em face de negativa de liminar em habeas corpus, na forma proposta pelo art. 463, VII, do anteprojeto. Claro que, por ser coatora a autoridade impetrada, responderá, se a má-fé ou o abuso de poder alimentaram sua atuação.
Causa-me impressão boa a regra do art. 645, do anteprojeto, verbis: “O relator poderá conceder cautela liminar ou conceder a ordem, sempre que a coação ilegal confrontar com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal”.
Acredito que, nesse campo, fosse transformada em lei a proposta, todos ganharíamos. Hoje, para certas espécies de crimes, quanta celeuma ainda existe no Brasil. E persistiria ela até quando?
Acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal constituem peças jurídicas importantíssimas, apesar de tardias muitas das vezes, entretanto relevantes para que as normas sejam cumpridas com efetividade. Exemplos, como os extraídos de precedentes de habeas corpus concedidos pelo Supremo Tribunal Federal, na seara de prisões preventivas abusivamente decretadas, são formidáveis e, principalmente, os casos relatados pelos ilustres Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. Para o último, a prisão preventiva é medida extrema; deve ser ordenada com redobrada cautela e fundar-se em razões objetivas e concretas capazes de corresponder às hipóteses legais que a autorizem.
Não constitui demasia reafirmar o entendimento de que há muito tempo foi revogada, no Brasil, a norma sobre a prisão preventiva compulsória. Antes da sentença condenatória com trânsito em julgado, a prisão constitui medida excepcionalíssima. A respeito, consultar, historicamente, Evandro Lins e Silva, ‘A Liberdade Provisória no Processo Penal’.
E nem poderia ser de outra forma, numa época em que o descrédito no valor ressocializante da prisão, leva legisladores e juízes a evitarem ao máximo a privação da liberdade mesmo para delinquentes já condenados. A adoção de substitutivos ao encarceramento e de medidas alternativas ao processo criminal atestam a adesão de nosso direito a uma tendência universal, entretanto a teimosia é enorme e não terá força suficiente para ressuscitar em nosso Pais entendimento fundamentado numa absurda presunção de legalidade das prisões.
Interessa-me a proposta do art. 636, parágrafo único, do Anteprojeto de Código de Processo Penal: “Não se admitirá o habeas corpus nas hipóteses em que seja previsto recurso com efeito suspensivo”.
Essa disposição é interessante. Em primeiro lugar, diz com a natureza do habeas corpus; ação e não recurso e nem recurso extraordinário. Em segundo, a necessidade de o habeas corpus ser revalorizado e também os recursos, na sabedoria de que, suspensa qualquer medida, nem potencialmente poderia haver lesão à liberdade física individual. Em terceiro, pela vontade do anteprojetista, teriam efeito suspensivo, o agravo de instrumento, excepcionalmente na forma do art. 464, e a apelação, ressalvada a imposição de medidas cautelares (art. 471, §3o). Entretanto, como supervalorização do princípio da presunção de inocência – não disse, mas assim deve ser – o anteprojetista admite a expedição de guia de recolhimento para execução da pena, a requerimento do Ministério Público, quando transite em julgado a decisão condenatória (art. 496, §2o).
Voltando à regra do art. 636, seu conteúdo não é novo. Preteritamente, no Brasil, estabelecia-se limitação para o uso de habeas corpus em face de outros recursos. Lucio de Mendonça “enumerava casos de prisão ilegal em que o habeas corpus não poderia caber, dentre os quais o preso já pronunciado ou condenado por juiz competente, qualquer que fosse a argüição contra a prisão, despacho ou sentença, cuja nulidade só poderia ser decretada mediante os recursos ordinários de pronúncia ou de apelação; ao preso já condenado em que houvesse alguma ilegalidade na execução da pena; ao preso condenado que já havia cumprido a pena e que deveria requerer a soltura ao juiz executor da pena e não o habeas-corpus”(apud Andrei Koerner).
Historicamente, podem ser citados julgados proferidos pelo e. Supremo Tribunal Federal, que foram pesquisados por Andrei Koerner. Assim, “(...) em acórdão de 13/4/1904, decidiu que, dado que o paciente havia apelado da sentença do júri que o condenou, ‘em tais condições é de todo o ponto inadmissível, e na espécie, o recurso de habeas corpus que é extraordinário, e só poder ter lugar na falta de recurso ordinário”. “O habeas corpus era impróprio 'para dirimir questão afeta, mediante recurso ordinário, a instância superior da justiça local ou federal” (STF).
Entretanto, houvesse denegação do recurso ordinário, o Supremo Tribunal Federal admitia o habeas corpus, por exemplo, “caso a ameaça de constrangimento ilegal permanecesse, mesmo depois de esgotados os recursos estabelecidos nas leis processuais dos estados e do Distrito Federal” (loc. cit.).
Com o anteprojeto, propõe-se que, pelo agravo de instrumento, possa o sujeito atacar decisão concessiva ou não de liminar em habeas corpus” (art. 463, VII). De resto, com o recurso ordinário constitucional, para o Superior Tribunal de Justiça, autorizar-se-á insurgência em face de decisões denegatórias de habeas corpus, quando proferidas em única ou última instância pelos tribunais (art. 484) ou para o Supremo Tribunal Federal, das decisões denegatórias originárias do STJ. (art. 485).
Assim fosse, o Brasil seria outro, porquanto, aqui, presentemente, quase mais ninguém utiliza esse tipo de recurso preconizado pelos arts. 102, II, e 105, II, ambos da Constituição Federal. Foi ele substituído pelo habeas corpus, diretamente impetrado, sem esquecer que, na pendência de outras providências recursais, habeas corpus são levados ao julgamento concomitante pelas cortes, como forma de reação, principalmente em face da demora na apreciação de recursos despidos de liminares.
Se vingar a proposta de lex nova, acredito que a força de criatividade imperará nessa seara e o habeas corpus, tal como hoje acontece, não deixará de ser a medida festejada, principalmente para aqueles com os quais a política de controle social, pela justiça criminal, realiza-se, apenas retoricamente.